刑法学的尴尬——谈一点现行刑法的立法缺陷
乐民
【摘要】当
刑法所禁止的行为细化到个的时候，根据“法无明文规定不为罪”的原则，那么也就意味着，造成具有同等社会危害性的其它同类型行为，将不被
刑法禁止——这种因禁止某一个行为而不是某一类行为，导致同等同类的其它行为不受
刑法调整的结果，就是与“疏而不漏”相对应的“漏而不疏”的状态。
当
刑法对哪一类行为而不是哪一个具体的行为进行禁止的时候，在法律条文的表述上会出现一个非常简单而显得稀疏的状况，但不会遗漏任何一个应当被禁止的同类行为——这样一个状态，就是我所表述的“疏而不漏”。
对哪一类行为的禁止，并不违反罪刑法定；而追求规范到个，在不违反罪刑法定的同时，造成的是
刑法调整的遗漏，甚至是自相矛盾。
【关键词】
刑法；立法；缺陷
【全文】
我们现在使用的
刑法是1997年制订的，一般叫97
刑法。与它相对的，是1979年制订的79
刑法。相对于79
刑法，现行
刑法一是取消了不利于被告人的类推，一是增加了大量法条进行细化和补遗。
对于不利于被告人的类推的取消，我将另行撰文叙述，本文主要谈论现行
刑法由于本身的立法缺陷而不是
刑法固有的置后性所产生的法律漏洞。
这样漏洞，最典型的在于现行
刑法第
六十三条与第
九十九条的冲突：
现行
刑法第
六十三条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”以及“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”
而第九十九条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”
根据第九十九条的规定，第六十三条规定的“在法定刑以下判处刑罚”也“包括本数”——如果在法定刑以下判处刑罚也包括本数的话，减轻处罚情节也可以按法定刑判处刑罚，那么又减轻在哪里呢？
本文所指之法律漏洞，诸如此类。
