(一)财产权与生存权的关联性
众所周知,1789年的法国的权利宣言宣示了所有权是神圣不可侵犯的权利,而一个世纪之后的魏玛
宪法第
153条第3款中则明确规定:“所有权伴随着义务”,所有权的“行使,同时必须有利于公共福利”。这一规定同样为战后西德基本法第14条第2款所沿袭,否定了财产权的神圣性、绝对性。
近代初期,财产权是使用、收益、处分财产的权利,在资本主义发展初期是完全排他性的权利,财产权不受侵犯、职业选择的自由以及其他经济活动的自由受到保障,个人依靠各自的劳动维持自己的生活,在确保自由的基础上,保障个人“追求幸福的权利”。然而到了近代资本主义自由竞争产生大量社会问题的时代,财产权利己性的一面产生了一系列社会弊病,这种经济和产业的构造不得不进行修正,仍然仅持有个人主义、自由主义的解决方式的话,个人的具体生存可能无法得到确保,在对这种社会制度反思的结果上诞生了社会国家。社会国家在维持资本主义自由竞争体系的基础上对自由权的体系进行了修正,确认了以财产权为代表的经济自由权利应在公共福利的前提下,服从一定的限制。
与此同时,社会权得到普遍提倡和承认,并对近代“自由”有效性确认上进行现代的补正和调整。 [16]尽管日本学界的大多数学者将社会权保障的条款一律指向
宪法第
25条生存权条款,然而不可否认的是,从实定法的保障方式来看,
宪法25条生存权条款并不是唯一的选择,而从社会权的产生原因和实质内涵来看,日本
宪法结构中的社会权保障应该还包括经济自由限制的层面。著名的宪法学者鵜飼信成就提出,社会权中还包含经济自由权的社会权。他认为,自由权区别于生存权,不在于权利之法律构造形式上的不同,而在于权利之法律构造实质上的不同,即与目的相联结的构造的不同,自由权是以平等的个人的存在为前提,以保障其自由的活动为目的,生存权是以个人和个人之间存在社会地位的不同为前提,对过强的个人的自由权加以一定限制,同时对较弱的个人,不仅保障其单纯的自由,并且为了保障其生存,由国家给予一定的保护。因此他认为社会权的内容在日本国宪法第25-28条“社会的基本权”之外,还要加上第22条以及第29条“经济的基本权”。即经济自由权依生存权的要求被废弃或依新的社会的要求加以一定的制约,从而作为社会性的权利存在。 [17]鵜飼信成就提出以生存权为基础,动态地把握“从自由权到生存权”社会权的构造,同时承认生存权制约经济自由权这一法理的效力。之后小林直树继承鵜飼信成的学说,指出由“经济自由权”和“生存权的基本权”构成“社会经济的基本权”,他认为经济自由 [18]在公共福利的名义之下或者说通过对生存权价值的确认,受到大幅度的限制,应该在历史的线索中,将生存权与其他权利相互对应地去考察。 [19]
可见作为经济自由重要内容的财产权,在公共福利要求下,其内容受到制约。而财产权与社会权一起构成了现代立宪国家经济社会权的总体框架。从某种意义上来说,对财产权、经济自由的一定限制是社会法治国家理念实现的重要组成部分。其实在日本之外的先进资本主义各国都经历以公共福利为理由对财产权进行限制的历史过程,即使在奉自由主义经济理念至上的美国,尽管其
宪法明文上没有财产权保障的规定,但间接地通过第
5条修正案中的征用条款以及
宪法第
1条第10节第1款中的契约条款得以保障。而尤其第5条修正案中的正当程序条款,自本世纪罗斯福的新政时代以后,经济上的实体性正当程序理论走向崩溃,传统的那种对财产权的自然法思想的理解也相应渐趋式微。 [20]