第二,担保人之程序保障。申请拍卖、变卖担保财产案件为非讼案件,人民法院仅对申请人的申请进行形式审查,[30]即仅从程序上审查应否许可强制执行,而无需在公开开庭时进行言词辩论。形式审查的内容包括担保物权有无依法公示及是否已经达到担保物权的实行条件。
就申请拍卖、变卖担保财产案件,如果关系人对担保物权的存在与否及担保债权范围和数额存在争议,应作何处理?对此,存在两种截然不同的主张。一种主张认为,依诉讼非讼二元论模式,担保物权存在与否及担保债权范围和数额的争议属于实质问题的争议,应由当事人在非讼程序之外另行提起民事诉讼,依诉讼法理予以解决;另一种意见认为,诉讼非讼二元论模式本身有其缺陷,在当事人之间关于实质事项的争议已经发生的情况下,仍要求其另行启动诉讼程序,对法院及当事人将造成人力、时间和费用上的额外负担,有违程序经济原则及程序利益保护原则,无端放弃了扩大程序制度解决争议的功能,未能一并利用非讼程序以避免不应发生的执行根据,并减少执行程序的困扰。如果在非讼程序中,已有适合于该争执的诉讼法理之适用及程序保障之践行,应当承认非讼裁定具有相当于法院依诉讼法理就同一争执所作的判决的效力。从上述程序法理交错适用论而言,非讼裁定中就某实质事项的判断部分,是否对关系人就某项私权之存否具有既判力或其他拘束力,取决于该裁定的形成过程(审理过程)对该人就该私权之存否有关资料的提出有没有造成突袭性裁判,即有没有赋予相当的程序保障。易言之,关于实质事项的判断,对当事人已赋予充分的程序保障,亦可承认裁定具有更大的效力以约束后诉讼(后程序)的法院及当事人。问题解决的关键在于程序保障之有无及可否评价为相应于实质的诉讼程序上的程序保障。[31]
本文作者赞成第二种观点,就申请拍卖、变卖担保财产案件而言,有关担保物权存在与否及担保债权范围和数额等实体的问题,应尽可能在非讼裁定形成过程中一并予以解决。由于担保物权存在与否及担保物权范围和数额等实体上的争议对立色彩浓厚,为配合其争讼性及对立性的程序保障需求,法院应求诸诉讼法理,如处分权主义、辩论主义、举证责任分配、言词辩论等,尽可能地赋予当事人参与裁判过程和辩论的机会。至于就其他非实质争议部分,法院则应置重于迅速、经济需求而适用非讼法理予以审理。[32]果若如此,就同一申请拍卖、变卖担保财产案件的审理,可兼顾各种不同的程序上的基本要求,迅速、经济地解决纠纷。
二、担保物权实行的自力救济途径
所谓自力救济,是指权利人依靠自己的力量强制侵害人,以捍卫受到侵犯的权利的权利保护制度。自力救济是人类早期盛行的权利保护方式,由于其容易滋生暴力事件,且当事人仅凭一己之判断去强制他人,难免感情用事,有失公允,文明社会原则上禁止自力救济。但自力救济有迅捷及时的优势,有些国家例外地认可其适用于特定情事。[33]
自力救济在保护担保物权方面应有适用空间,因为其强调交易便捷,能更好地保护担保物权人的利益,与担保物权设定的目的相合。德国、日本实务上发展起来的让与担保制度,旨在规避法定的繁杂的设定和实行方式,降低担保交易成本。其中,让与担保在实行途径上多采自力救济。但自力救济的制度缺陷也相当明显,仅依担保物权人的意思就可占有、处分担保财产,对于债务人和第三人而言往往保护不周。在采行自力救济途径实行担保物权时,应为担保物权人设定相应义务以保护债务人的权利,如制度设计合理,则对双方当事人均为有利。
(一)比较法上的考察
在比较法上,我们注意到,以美国为代表的北美洲和中东欧国家在担保权的实行途径上均认同自力救济途径,但都规定了相应地保护债务人和第三人利益的条款。如《美国统一商法典》规定,“债务人违约后,担保权人可以占有担保物或控制担保物,但以不致违反公共秩序 (breach of peace) 为条件”。在遵守债务人和第三人保护条款的前提下,担保权人既可以出卖担保物并以其变价款清偿担保债务,亦可保留担保物抵偿担保债务。中东欧诸国从之。[34]
基于对冗长、繁琐的诉讼程序以及居高不下的诉讼成本和实行成本的畏惧,这些国家改变了其他国家为了保护担保人的权益而要求在担保权人在占有担保物之前必须取得法院裁判的做法。它们认为,这一做法并不是保护担保人权益的唯一途径。在担保物被占有之后所适用的程序同样可以提供担保人权益的充分保障。[35]如规定担保权人在出卖担保物之前必须通知担保人。该通知必须告知担保人有权通过履行担保债务而赎回担保物。此外,担保权人必须向担保人和次位担保权人提供出卖担保物的帐目、已收到的款项、费用支出、分配款项的方式以及剩余的款项。[36]
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