从法经济学的角度分析，诉请法院裁判别居即是提高别居的交易成本（Transaction Cost），依供需法则，价格（别居的交易成本）提高势必降低交易量，亦即，达到抑制请求别居的效果。而径行别居或调解程序，相对于诉讼程序显然较为经济且迅速，当然比较能帮助弱势的妇女，及时达成别居的目的，也可避免个人内部成本外部化成社会成本，较符合诉讼经济、减少浪费司法资源。
「近二十年来诉讼外纷争解决途径(alternative dispute resolution,ADR)在美国大为盛行，有愈来愈多的离婚及子女监护事件是透过离婚调解(divorce mediation)加以决定。」[62]显见夫妻共同生活的内部关系或离婚纠纷，最好由夫妻间协议；经由法院裁判应是解决婚姻问题的最后手段，司法过度介入婚姻事件，并非明智之举。
「离婚调解在美国愈来愈受欢迎的原因有二：第一，无过失离婚法(no-fault divorce laws)的立法在美国五十州皆已获得采纳，在无过失离婚法之下，已除去离婚乃是基于一方过失之想法，亦消减当事人间对立之观念及必要，无过失离婚法乃是强调婚姻破裂之实际状态，此等发展提供当事人放弃采取诉讼对立途径、改采调解途径一个合理的背景；第二，由于法院决定监护安排之标准转变，由较为明确的幼年原则变为较难确定意义之子女最佳利益原则，因此使其解释空间及各种可能性大增，透过法院诉讼途径不但结果难以预料掌握，而且旷日费时，根据研究，离婚调解达成当事人双方最终决定所需的时间平均仅达法院诉讼途径所需的二分之一，而且当事人毋需各自聘雇律师进行诉讼，可省下一笔诉讼费用。并且由于调解决定是自己参与所做成，不像判决是由法院所硬性决定，大部分参与离婚调解的当事人都对结果感到满意，并乐于接受、遵守维持该协议。透过调解途径后，当事人间的关系也比透过诉讼对立途径来得改善。如今美国各大法学院几乎都开有离婚调解之专业课程。」[63]
陆、结论
第一００一条规定的「履行同居义务」，与以此为基础发展而来的「别居请求权」，都是希望藉由法律的强行规定，维系婚姻共同生活的本质，并保护有正当理由别居之一方，希望能于别居过后，继续维系婚姻共同生活。这种立法目的之下的强行规定，明显与破绽主义的「强调婚姻破裂之实际状态」有所扞格，不但对于维系婚姻共同生活治丝益棼，更有可能导致夫妻离婚过程不平和，耗费许多司法资源在无用的履行同居义务之诉或确认别居请求权上，进而激化双方的关系更加对立、以诉请法院裁判作为主要手段，最后连快速省钱的「离婚调解」之机会都因此被忽略或弃置，殊为可惜。大法官释字第五六九号解释理由，有谓：「
刑事诉讼法第
三二一条规定，对于配偶不得提起自诉，系为防止配偶间因自诉而对簿公堂，致影响夫妻和睦及家庭和谐，乃为维护人伦关系所为之合理限制。」其原则即足参照援引，与本文主张并无分轩轾。
若删除第一００一条之规定，夫妻共同生活的内部关系，即可依照社会传统的风俗习惯（民法第二条）或所谓社会通念，由夫妻间协议而符合私法自治原则；如此既符合民俗风情与社会现实，亦可避免浪费司法资源。诚如金刚经所云：「一切有为法，如梦幻泡影；如露亦如电，应作如是观。」[64]有所作为的有为法，若只是形同具文或增添纷扰，还不如无为而治的无为法--例如不成文法或民法第二条规定的「习惯」[65]，对于定纷止争或诉讼经济，更有实效。
本文的见解简单归纳起来，即：
一、所谓夫妻之同居义务，其内涵已经可由第一一一六条之一、第一一二二条之规定，以及第一０五二条之反面解释，而获得确认，与美国案例上所谓「事实上夫妻之五大要素」相当。第一００一条之规定可有可无，有如鸡肋--食之无味、弃之可惜，删除后对亲属法之规范亦无大碍；但若不删，则徒然引发别居权之争议，并增加给付同居义务或确认别居权之讼争。如若不删第一００一条之规定，为避免上述之弊，至少应修改但书规定为「他方无法证明一方无正当理由者，不在此限。」或者「他方主张不履行之一方无正当理由者，应举证。」这种举证责任的倒置，才能因应现代婚姻之关系，给予夫妻双方较公平适当的保护；且对于同居义务之违反，应仅准许别居事件之调解，或据以提起离婚之诉，不得提起履行同居义务之诉。
二、径行别居或事实上之别居，已在实务上或学说理论上得到肯定。尤其，在现代婚姻关系中，受到普遍的认同与应用，洵无须明文立法规范干涉；况且，经由法规范明文干涉，赋予确认别居的请求权基础，或增加径行别居的障碍，对于为数众多的家暴阴影下之弱势妇女，亦显有不正义之不利益。
三、依据释字第一四七号解释，可主张「径行别居」即为法定之别居制度，必要时亦可参酌比利时的公证制度，以公证制度确认「径行别居」的法律效果；另依「举轻明重」的法理，或依照「The agreement of the parties overrides the law」的原则，协议别居当然亦属于法有据之法律行为。而「主张别居者应就别居期间起迄负举证之责：协议别居以协议书所载为准，事实上之别居则以发函告知起算。」[66]可以使别居制度更加完善。
柒、参考书目与文献：
一、 王泽鉴，『民法总则（增订版）』，自刊，2006年8月再刷。
二、 王泽鉴，『侵权行为法第一册』，自刊，2005年1月初版十刷。
三、 王泽鉴，『债法原理第一册』，自刊，2006年9月再刷。
四、 沈冠伶，『诉讼权保障与裁判外纷争处理』，元照出版公司，2006年4月初版一刷。
五、 巫和懋、夏珍，『赛局高手－全方位策略与应用』，时报出版，2002年4月12日初版七刷。
六、 林东茂，『
刑法综览』，一品文化出社，93年9月发行。
七、 朱经明，『教育统计学』，五南出版，民国83年10月二版六刷。
八、 吴政达，『教育测验与统计』，保成出版，民国91年1月初版三刷。
九、 陈棋炎、黄宗乐、郭振恭等着，『民法亲属新论』，三民书局出版，2007年10月修订六版一刷。
