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民法第一OO一条之评析

  以上所述之多样情状,大致上可以涵盖绝大多数的同居义务之违反的情况,其主要法律效果为他方可以提起离婚之诉,适用民法第一0五二条的规定而获得解决;并且,可以主张违反同居义务之一方,应依第一0五六条规定负赔偿之责。因此可知,即使无第一00一条之明文规定,第一0五二条的相关规定对于同居义务之违反,亦有相同的制裁效果。至于第一00一条规定之同居义务,实质上欲达成之夫妻合意性交、相互扶持、分担家务,或恢复双方感情之共同生活...等目的,实际上未必有此等效力。亦即,第一00一条之规定纵然有法院的确定判决加持,仅有诉请离婚之诉的效果[16],事实上却未必能有效使夫妻达成实质同居的目的,可谓形同具文;甚且,引发别居请求权、暂时别居...等法律争议,徒然增加司法困扰。故民事诉讼法五七七条、第五七八条规定,履行同居之诉为「调解先置主义」,实乃考虑社会现实之不得不然的规定,堪称务实可取的亡羊补牢办法。
  以夫妻之互负贞操义务(或忠诚义务)为例,此一义务虽无法条明文规定,但依大法官释字第五五四号解释对通奸行为适用刑法之处罚仍然认为合宪,以及藉由第一0五二条第一项第二款之适用,即可间接承认此一法律义务[17],相较于第一00一条的赘文规定,应是较为明智的立法。违反夫妻互负的贞操义务,可以构成离婚或别居的理由,大法官会议释字第一四七号解释即有:「夫纳妾,违反夫妻互负之贞操义务,在是项行为终止以前,妻主张不履行同居义务,即有民法第一00一条但书规定之正当理由;...」[18]故我国民法虽无别居之设,但实务上承认事实上之别居,认为有正当理由时得依民法第一00一条但书规定,主张拒绝同居之抗辩[19]。就此以观,主张别居之抗辩权即使无民法第一00一条但书之明文规定,亦可依凭释字第一四七号解释而于法有据。
  然仅有主张拒绝同居之抗辩权,对于主张有正当理由别居之一方似有保护不周;故有学者主张得提起确认别居之诉,以保障别居请求权,冀能达成别居过后,使夫妻言归于好的目的。[20]由此可知,实务上仅承认消极之别居抗辩权,但部份学者则主张得积极确认别居请求权。主张得积极确认别居请求权的学者,其主要用意在于适应现代社会生活的演变,使愈趋微妙的夫妻情感与生活,能在不违反婚姻共同生活本质的情况下,尊重夫妻个人生活的自由意思,期能调解同居义务产生的摩擦或压力,使夫妻均有机会获得短暂的个人生活自由,以利婚姻生活的长治久安。[21]
  依照目前(新增修)的亲属法规范来看,第一00一条的但书规定与新增的第一0八九条之一的但书规定,都是第一00一条之履行同居义务的例外规定,等于承认夫妻有不能同居之正当理由存在时,得以不经由请求法院裁判而(径行)别居;此二条文之存在,无疑更让第一00一条的履行同居义务之规定形同赘文;也让「别居权」究竟只有消极之抗辩权,还是进一步包含积极确认的请求权,更添争议。
  综上所述,别居请求权之所以引发诸多争议,主要是因为第一00一条之夫妻应履行同居义务的规定,与别居请求权本身的性质产生矛盾,让人难以取舍,故有所谓「暂时别居」的概念因应而生。知名的亲属法学者陈棋炎、郭振恭等人,即认为「日本学说及判例,多以民法上有关夫妻同居义务之规定,为强行规定,故违反此规定之契约,应属无效。 然如夫妻合意免除此义务,其情形并不违背婚姻共同生活之实质者,夫妻间一时的别居契约,似可解释为有效。」[22]此一「暂时别居」的概念,其实是考虑同居义务与别居请求权两者,所产生的衡平概念。而且,此一概念在适用上,似乎有扩张解释第一00一条但书规定的情形;亦即,所谓别居的正当理由,并不限于上述得适用第一0五二条第一项或第二项规定的诸般情况,在夫妻双方合意约定别居时,亦属别居之正当理由[23]。
  夫妻别居后,婚姻关系仍然存续,故仍应互负贞操义务、生活保持义务[24]...等;而这些义务的存在,并非因为有第一00一条的明文规定,而是因为民法亲属篇基于婚姻的本质,本来就有制定的规范体系,与第一00一条的存否无涉。由此可知,若删除第一00一条之规定,对于夫妻双方的权利义务,并无可议之不良影响;反而可以减少别居请求权等争议,使别居请求权回复到传统的夫妻内部关系,由夫妻双方协议;也不虞因此有抵触一00一条规定之虑,或形成法律适用上的潜在矛盾。所以,夫妻双方基于事实上的需要,亦应得不经由法院介入而协议别居,而其达成的协议于嗣后双方发生争执时,应认为有诉讼契约的效力;在一方提起离婚之诉时,可以其协议内容确认损害赔偿责任的归属,以达成追求实体权利之利益与程序效率化[25],进一步省却确认别居之诉的诉讼纷争、司法资源。
  若夫妻双方协议别居不成,一方确有上开所述之诸多别居正当理由时,当然得不经协议而径行别居(如前所述,不再赘言);他方若因此受有损害,亦得诉请离婚并请求损害赔偿。惟实无须特别考虑于此情形,赋予他方得声请给付同居义务之请求权;盖因一方无论是否有别居之正当理由,若已毅然决然径行别居,皆为夫妻内部关系之摩擦[26],应由夫妻自行协调解决,不宜由国家投入司法资源强行干涉;否则,徒然落得「清官难断家务事」之讥,亦不符合所谓的「司法最小主义(或司法极俭主义)」[27]的精神。从法经济学的观点来看,将外部成本内部化,可以减低社会成本,例如对污染环境者科处污染税或罚锾,或订立「洁净发展机制(clean development machanism)」进行「碳权(或配额)交易」...等;反之,将内部成本外部化,则会增加社会成本,例如由政府代替经济弱势者向不特定人承租房屋、赋予请求履行同居义务之诉或确认别居之诉的请求权...等。


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