采用绝对真实物权的制度,一方面通过当事人之间有效的债权意思表示来决定物权真实性,另一方面又要求进入交易的必须是真实的不动产物权,在当事人意思自治的基础上保障交易安全。但是,由于登记不能代表真实不动产物权,第三人又很难通过其他途径了解其取得的物权的真实性,也无从防范被真实物权人排斥的风险,这样,与真实权利人没有直接法律关系的第三人所进行的交易能否成立和维持,要系于真实物权人一身,真实权利人能够对抗不利于其的物权交易,而无论这种交易有多长的延续链条。这种由交易第三人承担的风险,并非为了维系交易持续性而产生的必要市场风险,而是根据制度构造创设出的人为风险,它导致物权交易非常不确定,其结果会导致“奸佞之徒,必将不惜以其权利,为数重之让与,以为欺诈取财之方法,流弊所至,必使人人视交易为畏途,而妨碍社会经济之发展矣”, [27]或者为“在任何交易里,均非详细的调查真正的权利人,以确定权利的实像后,方开始交易不可,如斯一来,受让人为确定权利关系的实像裹足不前,对于现代活泼迅速交易行为,自然会受到严重的影响”。 [28]
(二)交易秩序的维护
在通常情况下,法律制度创设的目的在于维护正当的交易秩序。交易秩序是现实交易一般规律的表现,是基于人类需要而产生稳定的动态交易模式,是交易主体在实际交往中自发博弈的结果。没有现实交易,也就没有交易秩序,因此,交易秩序是伴随交易进展而产生的交易主体的预期和行为方式的结合体,是人们对交易世界的一种活生生的感知,绝不是依据美好图景搭建的模型。正是这样的秩序给相应法律制度的建构提供了基本素材,蔑视这些活生生的现实、仅仅按照立法者的理想去设计法律制度和建设交易秩序,基本上是一个乌托邦。
德国人对此有深刻的认识,比如,萨维尼给我们展现出这样的实在法起源:一切法律均缘起于行为方式,习惯法渐次形成,即法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次假手于法学,故而,法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力,而非法律制定者的专断意志所孕就的; [29]韦伯也认为,法律秩序是经验上有效的秩序,法律只是一套具有某种特定保障措施从而有可能在经验上有效实施的秩序。 [30]沿着日尔曼法路径发展起来的德国法印证了这种认识:日尔曼法以“力”为关系来研究民事法律生活关系,从而与现实生活结合,现实生活变迁,法律随之也产生应变功能,今日德国民法因此被喻为一部因生活发现而具体实现的民事法律。 [31]德国法中所蕴涵的相对真实物权在此大框架的圈定下,也呈现出“从生活中来,到生活中去”的相同规律。
绝对真实物权则体现了不同的进路,在此种制度框架内,绝对真实的物权是真正受法律保护的权利,非经证据证明为绝对真实的权利,不具有法律保护的价值,与此制度相对应的是绝对真实的物权交易秩序。法律在此的作用是作为建构交易秩序的工具,立法者预设的理想交易秩序模型是法律努力的目标和方向。这与法国民法的立法基础和目标是一致的,即建立在自然法思想基础之上的存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则,由此而派生出法律规范制度,如果这些规范被有目的地以一种条理清楚的形式加以制定,那么一个伦理与理智的社会秩序的基础即由此而得奠定。 [32]为了防止权利形式与实质发生偏离,交易主体在进行物权交易时,就必须考察物权的绝对真实性,而这是一件不可能或者是非常艰苦的作业。这不仅因为交易作为法律行为,仅仅约束着双方当事人,是交易当事人之间的信息共同体,第三人不易知道前手物权变动交易的内情;在交易构成商业秘密的情况下,第三人意欲了解前手交易中物权真实性信息,要受到法律限制;即使他人能够了解这些信息,要么由于信息载体可能与真实信息不一致(比如登记机关主要审查当事人提交的证据,而这些证据可能有假) ,导致第三人虽然了解但不能得到真实情况;要么当事人无法判断这种信息的品质(比如交易是否能被撤销或者是否无效,要依据司法机关的判定);不仅如此,对绝对真实物权的查究,需要交易者用绝对真实的证据对整个交易链条进行重新过滤,但正如前文所言,这是一项不可能完成的工作。
用韦伯的话来说,绝对真实物权实际上是用抽象命题来裁剪生活现实,是一味强调遵循法律科学阐述的“原理”和只有在法学家想象的天地里才有的“公理”。 [33]相对真实物权则比较妥当地解决了法律逻辑理想与客观现实之间的矛盾,其以客观交易现实为起点,认可占有或者登记对物权的表征。
相对真实物权的基础是基本能够真实反映物权的占有和登记,其能否维护交易秩序,还要看社会公众能否产生这种共识。制度发展史告诉我们,占有和登记最终被确立为物权的外观形式,既是人们在交易中不断进行选择和试错的产物,也是人们控制世界手段有限的现实表现,没有什么形式比它们更能有效地显示物权的权属和内容。这就决定着它们自产生之时起,就负担着证明物权的基本功能,而作为交易进程中公共选择的产物,交易的绵延持续又使其不断被合理化和正当化。其中包含的时间因素,既体现了集体学习的过去经验,又体现了个人当前的学习经验, [34]正是在个人知识与社会公众认识的不断交融中,占有和登记这些人造的物质形式具有了实践理性,其内涵的恰当性“经受时间的检验”,对于任何交易主体而言,占有和登记能够代表真实物权的推论是合理的。有学者就很正确地指出:“这才是应受保护的期望;一种以登记为基础的期望,而不是强迫所有的人去知道或探查在登记之前该房地产有没有发生未登记的行为。法律所欲保护的是,对第三者而言,只有出现在登记上的东西才值得一顾,否则登记便毫无意义”。 [35]在人们普遍认知和尊重的占有和登记形式上建构相对真实物权,是法律制度对现实交易秩序和社会公众一般需求的回应,应当是无可非议的。
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