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论抵押合同的性质

  物权行为理论一般由三个部分构成,即分离原则、抽象原则和形式主义原则。按照分离原则,以发生物权变动为目的的债权行为与完成物权变动的物权行为,不是一个法律行为,前者为原因行为,后者为结果行为。作为原因的债权行为具备生效要件,就依法成立并生效,当事人应当受合同约束。但债权行为不能直接发生物权效力,物权并不因债权契约的存在而变动,尚须有作为处分行为的履行行为,始能发生物权变动的效果。物权行为有其独立的意思表示和成立方式,因此,物权行为是与债权行为相互分离并独立存在的法律行为;根据抽象原则,作为处分行为的物权行为,其效力和结果并不依赖原因行为而独立存在。原因行为的无效或被撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销,物权仍因交付或登记而发生变动,已为物的交付的当事人仅得依不当得利请求权,请求取得人返还不当得利;根据形式主义原则,物权合意必须以一个具有公示性的行为来表达或记载这一物的合意;该公示不仅具有物权一般的对抗第三人的效力,更应该具有表示该物的合意成立的效力,没有该公示行为,物的合意不能成立,物权的设立、移转、变更和废止即为无效。为贯彻形式主义原则,《德国民法典》为动产物权的变动选择了交付,为不动产物权变动选择了登记,规定依法律行为的物权变动,非经登记或交付,不生效力。即公示对物权变动起决定作用。
  物权行为理论提出后,在德国法学界引起很大争议,也受到来自各方面的批判。但这些批判不论多么猛烈和尖锐,都没有贬低物权行为理论的真正价值。“抽象原则的产生并被立法所采纳,根本上并不是纯粹的想象和典型的法学思维的结果,这一点表现为不论该原则所提出的一般要求还是根据该原则建立的无可指摘的法律技术上,也表现在它深刻的法律智慧上。尤其重要的是,根据抽象原则建立的法律制度产生后的历史表明,它一直能够顺利地实现法律的功能目的。根据抽象原则建立的债权行为与物权行为相分离的法律结构从来没有给法律的交易制造困难。当然,人们在学习法律时对该原则的掌握毫无疑义地有些困难,但是这不能成为改变该原则的理由,因为这不是实践提出的要求。”[8]
  我国物权法应否采纳物权行为理论,法学界基本形成了否定说、肯定说与折衷说三种不同见解。[9]但不论采取何种见解,学者们都已深刻地认识到是否采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题。[10]
  我们认为,物权行为并非学者的主观臆断与拟制,而是来源于丰富多彩的生活实践。现实生活中的确存在以物权变动为内容的物权行为。在单方法律行为如动产物权的抛弃中,仅须当事人单独的抛弃意思表示加抛弃行为,即可发生物权法上的法律效果。在此抛弃的意思表示起非常关键的作用,如果仅有抛弃的行为,并不能发生物权变动,遗失物尽管脱离了所有人的占有,但由于其欠缺消灭所有权的意思表示,因此不能发生所有权消灭的后果。可见,当事人的意思是物权变动不可缺少的构成要件。[11]在双方法律行为中,物权行为同样存在。以动产买卖为例,在买卖法律关系中,首先存在当事人移转标的物所有权和价金的债权合同。根据该合同,出卖人负有交付标的物并移转其所有权于买受人的义务,买受人则负有支付价金的义务。但是,仅仅具备该债权合同,标的物的所有权并不能发生变动,随后还要进行物的交付,才能发生物权变动的效果。标的物交付之际客观上存在一个不同于债权合意的物权合意,不过我们没有觉察到其存在而已,特别是在即时交易中,该物权合意更容易被人们所忽视。如果我们把交付的时间推迟,该物权合意就会显现出来。例如,甲与乙订立电脑买卖协议,约定三个月内交付于乙,而后甲乙又约定电脑租赁协议,甲随即将电脑的占有转移给乙。于是租赁合同得以履行。这时电脑所有权并不因电脑的交付而发生转移,而仅使乙享有占有使用电脑的权利,电脑的所有权仍然掌握在甲的手中。[12]在本例中,甲与乙之间在交付电脑时,由于并不存在移转电脑所有权的合意,因此乙尽管在协议签订后即取得了对电脑的占有,但其占有并非基于买卖协议,而是基于其与甲另行签订的租赁协议,该交付由于欠缺物权变动的合意而不能发生物权变动的法律效果,乙不能因此而取得电脑的所有权。因此,单纯的交付这一外在的行为,并不能产生物权的效力,必须在交付时赋予交付以物权变动的意思即物权合意,才能产生物权变动的效果。同样,在不动产物权变动时,登记仅是其外在表征,登记的内容才是其物权合意的构成。因此,物权行为是客观存在的,不管人们承认不承认,喜欢不喜欢,它都将存在于我们的日常生活中并按其自身规则发生作用。我国民法应当承认物权行为,但这并不意味着我们必须同时承认物权行为的无因性。因为立法是否承认物权行为的无因性是个价值判断问题,是否采信,应视一国经济政策、法制背景及民众接受程度而定。


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