无论是西方或东方国家20世纪以来,法律的发展均突破了公法和私法划分的藩篱,出现了公法与私法融合的现象。西方法律的重整过程是“私法公法化”;而我国重整的过程则主要是“公法私法化”。[20]东西方法律的重整方向呈背道而驰的现象,并不存在谁对谁错的问题,这种差异完全是由于东、西方原有的经济体制、法制传统与法律价值取向等社会政治、经济与历史大背景不同所至。经济法由于是社会经济由自由竞争走向垄断阶段的产物,其所面对的社会经济关系,远比民法诞生时所调整的简单商品经济关系要复杂的多,它要矫正已经被市场调节扭曲的社会经济关系,依靠传统单一的任何法律规范都将无济于事。正因为如此,经济法产生之时,就突破了公法与私法及传统部门法之间的界限,形成了由多种法律性质的规范有机结合的、综合性的规范体系。“经济法规范不是私法规范,私法规范比较概括从而有利于私权推定,私法规范的任意性有助于保障私人的意思自治;也不是公法规范,公法规范比较具体从而有利于权力制约,公法规范的强制性有利于国家意志的贯彻。经济法规范介于两者之间,它寻求基本原则与具体规范的最佳结合,经济法规范比较适中从而有利于社会私权利和公权力的合理适用,经济法规范是一种弹性规范,尤其有利于社会公权力根据具体情况审时度势灵活地自由裁量。”[21]经济法是“公法与私法在一定范围内相互渗透和融合。”是以“公法为主,公私兼顾的法”。[22]还有学者从经济法产生的社会基础,论证道:“由于商品经济的演变和发展,以往政治国家与市民社会各自据守公法与私法领域的二元法律结构即被打破,产生了政治国家与市民社会相互交错与交织于一体的新的法律领域,这一领域被描述为经济法。经济法是商品社会经济关系演变和发展的产物,是公法和私法相互渗透和作用的产物”。[23]例如,德国颁布的《能源经济法》第2条第2项规定:“本法所称之能源事业,系不论法律方式及所有权关系,凡有提供或管理电力及瓦斯之企业及商号皆属公共能源供给。”第3条规定,帝国经济部长有权要求本法所规范的企业,提供任何有关经济与技术事实的资讯;部长有权以公共利益为由,否决各企业对能源设施的兴建、更新、扩充及停止使用计划。第7条规定部长有权颁布行政命令,或对个案颁布行政处分来决定能源契约的费率与售价。1932年12月4日颁布了《地区大众运输法》,本法在其前言中宣布:“在国家社会主义时代,运输的指挥是国家的任务,交通工具可为私人或公有,但是皆须受到全国统一的法令所拘束。”以上两部法律将公法与私法相融合,使二者相互协力,共同解决社会经济问题。
三、经济法的法权表现形态及其构造
(一)社会公共经济利益权利化的必要性和可行性
当前,我国正处在由计划经济向市场经济转轨的过程中,改革开放前后的社会结构发生了翻天覆地的变化。在这一过程,由于多元化的市场主体的形成,各种独立市场主体按照意思自治的私法原则,自主、自愿和平等地通过竞争去追求自身利益的最大化,必然出现价值目标多元化、利益多元化的社会格局。于是市民社会与政治国家开始分化,“大政府,小社会”,逐渐地开始向“小政府,大社会”的方向转变和发育。在这一社会的重大变革中,无论是我国的人口结构、就业结构、社会阶层结构,还是城乡结构均发展了很大的改变。50年代形成的工人阶级、农民阶级和知识分子的社会阶级结构,在体制改革和转换中发生了很大的变化,无论是工人和农民阶级都发生了分化,并产生了诸如私营企业主、个体工商户、经理人等一批新的社会阶层。社会阶层由原来的三大阶层分化为十大阶层。[24]就当前我国社会结构的形态而言,还只是一个中低层过大,中上层没有壮大,最上层和低层都比较小的一个洋葱头型的结构形态,社会阶层结构尚未合理。不同社会阶层的利益平衡必须依赖于社会公共利益的调节。
我国现阶段的社会主要矛盾突出地反映在,人们的生活水平提高以后,对公共物品、公共服务等公共需求的不断增长与公共物品和公共服务的供给不足,处于短缺状态的矛盾。我们告别了经济短缺,但是公共产品的不足产生了新的短缺,比如,公共医疗、义务教育、社会保障、安全以及公共信息等均处于供给和分配不足的状态。社会公共利益的存在是个人利益实现的保障,没有社会公共利益作为基础,个人追求私人利益的矛盾和冲突,最终将会导致任何每个单个的人都无法受益。社会主要矛盾的最终解决是必须依赖于公共物品和公共服务的极大地丰富,满足全社会的公共需求。具体到法律上就是通过社会公共经济利益的法权形态平衡各种利益冲突,扩大和保护社会公共经济利益的实现。
由国家代表的那部分社会公共经济利益可以通过公法规范转化为权力,即国家履行经济管理职能时,拥有维护公共安全的权力、宏观调控权、经济管理权、经济监督权和处罚权等权力。这些权力是在政府的管理活动中得以实现的,政府的管理包括对自身组织运行的管理和对社会经济事务和公共事务的宏观管理。政府对社会经济事务与公共事务的宏观管理必须通过法律和公共政策的宏观调控才能实现。以国家的名义代表的社会公共利益表现为权力形态已经获得了法律部门尤其是公法的普遍确认。然而,社会公共经济利益能否表现为权利,目前在我国学界存在分歧,社会公共经济利益在以民法为核心的私法中只是作为消极法益被保护,即以当事人民事行为不损害社会公共利益为底线。民商法中虽然奉行民商事行为不得损害社会公共利益的原则和诚实信用原则,并以此平衡个人利益与社会公共利益之间的冲突,但是,它并不积极地促进社会公共经济利益的直接实现,因此,在民商法中社会公共经济利益也就没有上升或表现为一种权利的必要,而只是停留在消极的法益状态。社会责任论者认为社会是一个包括个人、集体和社会公共利益在内的利益互动系统,各种利益的法律表现是权利制度的安排。然而,经过进一步的考察和研究,我们就会发现不同的法律部门对利益的法权确认存在着较大的差异,同一利益在某一法律部门表现为法权形式,但是,在另一法律部门却仅以法益的形式存在。当然也有一些利益由于与法律的价值目标相背离,为法律所否认,因而被排除在法益的保护范围之外,例如,违法犯罪者所追求的利益。有学者认为,“除了以少数法益形式存在的利益外,获得民法承认的利益多数都是以权利制度为依托的,也就是说,一项合法利益的损失要获得民法的救济,必须首先证明该项利益依附于某项权利而存在。”[25]社会公共利益在民法的法益结构中,恰恰属于仅以法益形式存在的利益,属于没有以任何权利形态为依托的少数法益的范畴。与之相反,以个体利益为本位的民商法为了有效地保护个体利益的实现,把自然人、法人甚至国家享有的各种利益均规定为相应的权利形态,要么表现为人身权,主要指人格权;要么表现为财产权包括物权、债权和知识产权。并以此为基础,建立了民事权利以取得、享有、变动、消灭和救济等为内容的制度体系。
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