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论CEPA争端解决机制的构建

  1、委员会职能及职责范围规定得宽泛而不明
  《安排》规定,委员会由双方高层代表或指定的官员组成。双方的高层代表或官员一般指中央与香港特别行政区的政府部门的高级公务员,就性质而言,它应该是一个管理机构。但是《安排》赋予它的职能却是多方面的,远远超越了一个行政管理机构应有的范围。除了解释《安排》与解决《安排》执行过程中可能产生的争议外,还包括监督《安排》的执行;拟订《安排》内容的增补及修正;指导工作组的工作;最后还有一个兜底条款,即处理与《安排》实施有关的任何其它事宜。如此宽泛的职能,不仅容易引起委员会内部职能的混乱,降低工作的专业性与效率,而且容易导致权力的滥用,不利于争议的解决。同一机构既有创立规则的权力,又有执行与监督的权力,还有裁判是非对错的权力,究竟能在多大程度上行使解决争议的职能是值得探讨的问题。
  2、《安排》及其补充协议均无委员会争端解决的规定
  整个《安排》是一个框架性协议,通过附件与补充协议细化,但是这些附件与补充协议委员会职能只字不提,包括委员会的争议解决职能。争议解决职能的有效进行,需要一整套相应的法律规则辅佐,委员会应该解决什么争议,怎样解决,依据是什么等等问题都是需要明确的。若要设立专家组或工作组来负责争端解决,其设立的程序,成员的资格,进入程序的方式,工作组遵循的原则和规则,争端解决的效力和相应的救济,以及最后的执行等等都应该有明确的规则。但是《安排》及其附件和补充协议都没有只字片语。解决争议的过程没有一定的程序可以遵循,缺乏一定的透明度和预见性。因此,从一定意义上说,CEPA现有的规定缺乏制度性。
  3、《安排》具有法律性质却没有相应的法律救济
  CEPA是法律文件,为当事双方创设了权利义务。有权利即有救济,没有救济手段或者没有有效的救济手段的权利是空白支票。《安排》规定,双方将本着友好合作的精神,协商解决《安排》在解释或执行过程中出现的问题。委员会采取协商一致的方式做出决定。“友好合作”与“协商一致”是原则,表明双方在争端出现时应有的态度和寻求和谐解决的愿望,但本身带有浓厚的政治色彩,性质上属于政治解决手段[2]。应该说,通过政治手段解决有其优势,但是它的不确定性,任意性、缺乏法律约束力和非程序性等弊处却决定了它不能成为争端解决的唯一手段,或至少不是最后手段,这也符合国际社会较有成就的争端解决机制的做法。这些争端解决机制往往将司法性或准司法性的方法同时采纳入其中,作为与政治解决手段相辅相成的一套规则,以完整解决产生的争端。
  4、“《安排》执行过程中可能产生的争议”的范围不清
  由于《安排》规定不明使得人们会产生许多困惑:譬如,这种争议是两地政府之间的争议?还是各地区的配套实施细则的争议?是《安排》下受影响的两地私人权利义务的争议?还是也包括受安排影响的香港与内地之外的国家、地区甚至私人之间或者其与两地的政府、私人之间的争议?WTO是成员间即国家(非主权单独关税区)与国家(非主权单独关税区)之间的争议,NAFTA是国家之间或国家与私人之间的争议,EU显然也规定了个人的出诉权,那么CEPA下产生的争议应该是何种争议呢?这些问题都应当明确规定。


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