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许霆案之法律症结与肯要

  (1)以非法占有为目的的侵犯财产罪。包括抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪。
  (2)以挪用为目的的犯罪,包括挪用资金罪、挪用特定款物罪。
  (3)以破坏为目的的犯罪,包括故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪。
  本案对罪名的争议主要是盗窃罪、侵占罪、诈骗罪(包括金融诈骗),其他罪名明显不符合本案情况,对这三个争议的罪名,笔者在前面已排除了诈骗罪和盗窃罪,那么对本案此类行为是否可以适用侵占罪呢?
  四、从不当得利分析本案的定罪
  (一)在民法上属于不当得利
  对于不当得利,我国通说认为其构成要件为:(1)一方获得利益;(2)他方受到损失;(3)取得利益与所受损失间有因果关系;(4)没有合法根据。理论界对受益人的主观状况是否应成为构成要件存在肯定说和否定说两种观点:
  肯定说认为“不当得利的功能在于使受领人返还无法律上原因所受的利益,就构成要件而言,不以受益人的行为是有故意过失、不法性为要件”。[②]“不当得利本质上是一种利益,与当事人的意志无关,只要存在不当得利这一事实,不论当事人意志如何,均应产生不当得利之债。”[③]
  否定说则主张,“从主观方面来看,当事人取得的不应当取得的利益时的主观状况应是善意的,”并且认为“只有基于善意的主观状况所取得的不应当取得的财产才能具有不当性,而不是非法性。”[④]
  我国大多数学者持肯定说观点而成为通说,并体现在了立法上,我国《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当得利,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”因此,受益人主观上有无过错,不影响不当得利的构成。
  对于本案,有人认为:许霆在主观上有过错,并存有非法占有的目的,他是主动追求利益而不是被动得到利益,故而认为不属于不当得利,显然这是持前面所述的否定说观点得出的结论。但根据通说,不当得利本质上是一种利益,不当得利应属于事件,法律规定不当得利之债的目的,并不在于要制裁受益人的得利行为,而在于纠正受益人不当得利的不正常不合理的现象,因此本案这类行为从民法角度分析,其法律性质应当属于不当得利。
  (二)在刑法上属侵占罪


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