从司法实践来看,认定“其他财产”的范围,并非都是由立法机关来确定的,也是由司法人员根据具体案件的具体情况确定的。如2005年12月19日,广州市天河区法院公开宣判:颜亿凡以非法占有为目的,窃取多名玩家在网络游戏中价值人民币4605元的虚拟装备,并销赃非法获利人民币3750元,数额较大,其行为已构成盗窃罪,判决单处罚金人民币5000元 。该判决实际上把“虚拟财产”认定为“其他财产”的范围。
总之,无论是从《
刑法》第
92条的立法意图来看,还是从司法实践来看,“其他财产”的范围,完全可以由司法人员结合司法实际情况认定,如果都要由立法机关通过立法来确定,那将会使许多犯罪得不到追究。
第二、由于公诉机关未提供证据证实本案的QQ用户在申请QQ号码和实现QQ软件功能过程中向腾讯公司是否支付和支付了多少费用,因而,本案认定曾某、杨某盗窃QQ号码都是免费号码。单从本案看,这种认定可能是正确的。
但从现实生活看,QQ号等网络通讯工具并非都是免费使用的,也有付费使用的。如果以牟利为目的,盗窃付费使用的QQ号码、ICQ号码、网易泡泡等通讯工具,这与盗窃或盗用他人移动通讯或固定通讯号码,没有区别,都是使他人的财产遭受损失。
刑法第
265条规定:“以牟利为目的,盗接他人通信线路,复制他人电信码号或明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,依照本法第
264条的规定处罚”。因而,以牟利为目的,盗窃付费使用的QQ号码、ICQ号码、网易泡泡等通讯工具,也应当以盗窃罪定罪处罚。
同时QQ号码、ICQ号码、网易泡泡等,并非是单一的通讯工具,还具有网络游戏等多种功能,如果QQ号码、ICQ号码、网易泡泡的持有者或使用者,在QQ号等通讯工具中储存有其他虚拟财产时,QQ号等通讯工具被盗窃,也就是虚拟财产被盗窃,而且有的盗窃QQ号等,也可能就是盗窃他人的虚拟财产,对于这种情形显然不是一个简单的侵犯通讯自由问题。
本案QQ号不属于付费使用号码,本案QQ号的价值主要在于它是一些特殊号码,即“靓号”。这种“靓号”的特殊价值,在其他一般通讯工具上也同样存在,而且相当普遍。如有些地方的电信部门公开拍卖“靓号”。如2003年成都市中国电信“再就业援助”特别号码使用权拍卖会 ,100个小灵通特别号码全部成功拍出,总成交额达到713.8万元。特别是事前就颇被看好的88888888,更是“不负众望”,一举拍出了233万元的天价。2003年福建第一靓号13599999999在内的30个全球通(升级版)靓号举行义拍,总共拍得364.9万元。其中,13599999999拍出85万元的天价。2004年4月11日,上海唯一的13585858585的号码以680,000美元的价格在易趣网上拍卖成功,创下网上特殊电话号码拍卖的新纪录。
上述这些“靓号”的特殊价值,是否应当受到法律保护?回答应当是肯定的。
QQ号码“靓号”与上述一般电话“靓号”的不同之处,就在于一般电话“靓号”是通过拍卖取得的,而QQ号“靓号”不是通过拍卖取得的。但如果有一天,QQ号等“靓号”也公开拍卖,有人买到了一个价值高昂的QQ号“靓号”,然后被人盗走,是否仍属于侵犯通讯自由呢?同时,目前的QQ号等“靓号”,虽然不是通过拍卖取得的,但它也是合法取得,根据民法上的先占原则和原始取得等理论,QQ号等“靓号”仍然属于持有者拥有,他人不得随意侵犯。
QQ号等“靓号”具有现实交换价值,应当是一个不争的客观事实。据本案中的杨某交代,在曾某偷到QQ号码后,他便将号码放到网易、淘宝等网站上去卖,有些像×;×;888、×;×;666的“靓号”往往能卖到近千元。对于的非法所得,两个人“基本对半平分”。[11] 2005年10月24日下午,重庆的网民张先生回忆了自己的五位数QQ号码被盗的经历时说:“今年5月份,我的QQ号被盗了,因为是付费的会员QQ,所以刚开始我并不担心,而且通过手机赶紧找回了密码。”张先生说,“可没过几天,QQ号又被盗了。”当他试着用手机再次找回密码后,这时网络那头的“盗号者”曾某以网名“QQ煞星”突然现身,发来QQ消息“示威”:“不管你怎么找回密码,我一样可以破解,你最好死了这条心。”而作为“买方”,山西的刘先生则是“花钱买了号又被盗”。2005年4月份,刘先生看到网易上5位QQ“靓号”,“×;×;168”以500元的价钱进行贩卖,当即买下。没想到不到一个月,这个号码又被曾某盗去了。据了解,愿意高价购买QQ“靓号”的人,一般都是“好面子”。用“买号又被盗”的刘先生的话来说,在QQ号码已经发展到十几位的今天,“能用一个五位靓号,无疑是件很牛的事”。[12] QQ号等“靓号”,在现实生活中进行交易买卖,一方购买他人的“靓号”,已经付出代价——人民币,在这种情况下,某一特定的QQ号等已经具有了价值,而且这种价值是现实的,不是虚拟的。