我国台湾地区的法律已经对此有明确规定,如,当一方当事人不履行和解协议时,只要对方当事人申请按照执行名义执行时,执行机关自应准予恢复对执行名义的执行,以实现债权人之权利,对于当事人间实体法之权利是否存在,不能审查认定。[23] 但是,执行名义所表彰的权利,由于和解协议的达成,已经发生变动,即与债权人实际存在之权利状态不符,法院仍依执行名义强制执行,在程序上虽属合法,在实体上则使债务人蒙受损害,自属不当执行。[24]我国台湾地区法律特许当事人以和解为由提起异议之诉,请求法院以判决排除执行名义之执行力,不许据此申请实施强制执行,并撤销已为之执行处分,以保护债务人利益。[25]
通过论证,可以看出,允许执行和解协议变更原执行名义,符合法理,益于实践且有立法例可资借鉴。这样以来,执行力对既判力之改变的范围就加大了。
(二)从形式到实质:执行机构的统管力度应加大。
由执行庭到执行局,再到“三统一”管理模式,昭示着执行机构的改革的力度在加大。但是,我们也应该看到,执行局既要接受本级法院领导,又要接受上级法院执行局领导,存在双重隶属关系,在领导上发生冲突时,是遵从于本级法院的领导还是遵从于上级法院执行局领导?这样很容易出现执行局因听命于所在法院而将上级执行局架空的局面。境地十分尴尬。我们深入分析不难发现,本级法院的领导是实质领导,因为本级法院掌握着执行局的人事权、财权。而上级法院执行局的领导是形式上的领导,只是侧重于执行工作监督、考评。鉴于此,笔者认为执行机构的统管力度应由形式统管向实质统管转变,尝试搞执行机构的垂直管理体系。
关于垂直管理,有人已经做过论述。有人认为应在中央一级设立“执行总署”,跨地区一级设立执行厅,执行厅下设立执行分厅,统一执行刑事、民事、行政工作。[26]还有人认为:在中央设立执行总局,各省(自治区、直辖市)设立执行局,各市(自治洲)设立执行分局,基层县(市、区)设立执行支局,实行统一管理,上下级之间垂直领导。独立于地方政府、法院、检察院,向上一级人大汇报工作,接受上级人大的监督。[27]上面的两种意见,本质上是一致的。笔者认为这样做,可能会比较有效的解决“执行难”问题,但是也可能带来其他不利问题。如,民事执行中的裁决权,应该由法院行使,还是由执行机构行使?由法院行使裁决权会影响执行效率,由执行机构行使裁决权,会失去监督。
所以,笔者认为民事执行由高级法院行使,实行省、市、县三级垂直管理,比较妥当。因为,垂直管理主要对付的是市、县两级的地方保护,所以高院统一管理,就足以应付。而且执行权不是从法院分离出来,而是与市、县两级法院保持适当距离。
六、扩张原则:民事执行权扩张之度的把握
关于民事执行权扩张的原则,我想套用学者张志铭先生的一句话,即“与其他各项司法改革举措一样,执行改革在内容上也面临合法、合用和合理三个维度的考量。”[28]
(一)合法。有关执行立法、司法解释、规范性文件应符合基本法律原则以及上位法的规定,执行行为应当符合关于执行的立法、司法解释、规范性文件的规定。司法实践中还真有这样的反例,如前面笔者所列举的《
最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第
3条之规定就违背了“法律面前人人平等”这一基本的法律原则,在主体的适用上,明显存在着不同一性。接受金融债权转让的受让人,不应当成为法律的特殊主体,享有法律上的特权。这一规定对在社会主义市场经济条件下,市场主体的平等和规范竞争,以及良好的经济秩序和社会秩序形成存在不利影响。当然,我们也应该看到,最高人民法院作出这样规定是为了实现国有银行不良资产的剥离、降低不良资产处置成本和深化金融改革等方面的需要,有不得已而为之的现实动因。等国有银行不良资产处理完毕后,这一规定可能会取消。