香港基本法在制度设计上居然完全放弃了中央司法主权,而且该法的立法主体不是香港地方,而是全国人大,是中国的最高国家权力机关。这种处置让熟悉主权规范理论的人大跌眼镜,同时也暗暗佩服实践者的胆量。但理论上的问题仍然是存在的,那就是:作为主权者代表,全国人大是不是高兴放弃什么权力就放弃什么权力?作为机构的主权者,全国人大到底应该具有什么样的权力才能够成其为全国人大?在此笔者只考察主权规范理论的两个代表者:博丹和霍布斯。[22]
提到主权理论,我们几乎一下子就会想到博丹,因为他是“16世纪法国最伟大的法学家和最有原创性的政治理论家。他的主权理论是现代政治理论(
宪法理论)的转折和基础。[23]在他著名的《国家六书》中,他明确的将主权界定为“国家的绝对和永久的权力”。在主权的具体构造上,博丹采取的是权利束的思维,这是典型的法律思维——他列举出主权的若干项权能,并把它们界定为主权者不能放弃的绝对权力,认为只有不放弃这些权力主权者才成其为主权者。在它所列举的诸多主权权力中,终审权被明确地列为第四项主权特权。[24]霍布斯在其名著《利维坦》中采取了跟博丹类似的思维,将主权设定为绝对权力,并以权利束的思维进行经验性的列举,他也将司法权明确列入了主权范围,并坚持包括司法权在内的主权权利都不能分割,不能转让。[25]
重读博丹和霍布斯的主权规范理论,并不是要复兴其绝对主义的主权观[26],也无意于具体品读他们各自结合自身经验所作的权利列举,笔者所重视的是其中蕴含的深刻的思维方式,即关注于政治共同体秩序的建构,并且深刻的指出这种建构必须立基于两个基石之上:一是存在明确界定的共同体的公共利益[27],二是存在这种公共利益的最终守护者,即主权者,因而需要赋予主权者绝对而永久的权力,并禁止主权权力的分割与转让——即主权者必须成其为主权者,主权者要合格。
这一主权规范理论的思维方式值得我们借鉴来思考香港基本法问题,思考本文所提出的基本法架构中“中央司法主权缺失”的评价问题。以主权规范理论来检视香港基本法在中央与地方关系上的安排,我们会发现主权者存在太多的让步,甚至让出了维系其根本生命的中央司法主权[28]。这样的“慷慨”出让是有特定历史条件的,这在第二部分中已作过分析。但随着新问题的兴起,如香港的民主化发展可能对中央实质任命权构成挑战,香港过分独立的司法已经构成了对基本法建立的中央与地方关系的威胁,特别是对中央主权权威的威胁,这些都是必须转化为有效的理论问题并进行
宪法理论上的解答。因此,回归主权规范理论对于我们观察、思考和评价基本法的制度架构,以及研究未来香港政制发展与基本法改革具有重要的知识论意义。