本文以下将通过对基本法的文本阅读、模式定位及主权规范理论的考察对笔者的上述判断作出说明和论证,并试图提出一些法律上的建议。
二、 基本法的文本阅读:中央与地方在权力面上的对应与缺失
“吴嘉玲案”引发的中央与地方之间的“
宪法危机”显然需要从基本法所创设的中央与地方关系的体制面上寻找原因。笔者无意于繁琐地检验每个具体条文,而侧重香港高度自治权的基础性条文和因应该条文而安排的中央权力的控制机制。[9]
规定香港特别行政区高度自治权的基础性条文是《基本法》第2条:
“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”
从该条的直接规定来看,香港所实际享有的自治权的高度实在是令世界上任何其他的地方自治感到“高不可攀”,以致于从主权角度研究香港基本法问题的陈端洪先生不得不提出“高度自治的顶限(Ceiling)”问题[10]。下面我们再来检索与香港高度自治的三种基本权力相关的中央政府权力。这些条文集中在第15条、第17条第2、3款以及第158、159条。[11]
在行政权方面,中央掌握着对香港特区主要官员的任命权。陈端洪先生推测:随着港区特首普选改革的推进,未来将会出现香港民选的特首不获中央任命的可能性。这具体涉及基本法第15条与第45条第1款(特首产生条款)之间的协调问题。陈端洪先生认为这种人事权的危机是难以避免的,宪法学家的任务正是要洞察制度的空隙,改进制度设计从而防止危机。[12]王叔文先生则认为这种危机可以通过中央与地方的事前协商及征询意见得到解决。[13]这也是为什么现在的基本法第45条规定的特首产生办法包括两种:选举或协商。这就为中央所惯常的“协商政治”预留了空间。但是如果随着香港民主化的进一步推进,特首产生办法必然被特定化为选举一种,此时将应验陈端洪先生的“危机意识”。未来中央对特首及其他主要官员的任命权是否仍然可以维持实质性,将影响到中央在行政权层面对香港地方的有效控制。但从可能趋势来看,总有一天香港的民主化发展可能冲破中央的实质任命权,届时的危机如何化解一时还难以推测。[14] 在笔者看来,中央之所以紧抓住特区主要官员的实质任命权不放,问题就出在基本法初始设计时放弃了中央的司法主权,导致中央对香港的控制高度依赖于行政和立法两大分支。在有中央司法主权保障的前提下,中央放弃对地方主要官员的实质任命权也未尝不可,像联邦制下的美国各州州长就是由地方居民选举产生的。因此面对未来香港的民主改革,特别是特首普选的推进,中央很难再使用惯常的“协商政治”传统来支持其实质任命权,不如变换一下思维,放弃行政官员的实质任命权,将其交由香港地方民主解决,而寻求建立某种中央司法主权体制。值得指出的是,在对香港地方行政权的控制方面,中央权力主体是国务院。
在立法权方面,中央掌握的是基本法的解释和修改权,以及对香港自主立法的发回权。中央对香港的控制,在立法权方面是颇费思量的。尽管香港拥有基本法以下的普通立法权,但该权力受到中央的备案程序及发回程序的限制,在这两种程序中,后者是最重要的程序,体现了对香港普通立法权的实质控制——因为被发回的法律立即失效。立法控制的另外两个重要机制是基本法的解释权和修改权。我们看到几次的中港“
宪法危机”基本上都是通过全国人大常委会的“释法”得以最后解决的。尽管有学者认为解释权在本质上属于司法权,并认为全国人大常委会因此而享有部分司法权,[15],但笔者以为这里的人大释法并不宜解释为司法行为,而是立法行为,因为全国人大是主权者代表,其行为只能是普遍行为,而不可能是个别行为。在该解释权的具体行使程序上,香港法院认为必需由法院提请才能发动,并因此质疑1999年“
宪法危机”期间特首提请释法的程序正当性问题。依香港法院的逻辑,人大对基本法的解释权就是被动性的,而且只要香港的法院不提请释法,全国人大常委会就不能释法,并且是否符合提请释法的标准由香港法院自主认定。这种逻辑的一个必然结果就是架空全国人大常委会的法定解释权,这对于实现中港关系的法治化是不利的。对于法院的极端观点,香港资深人士也表示异议,如香港原律政司司长最近表示“社会起初对全国人大常委会拥有的权力有些误解,认为只可由法院提出要求作出解释,但其实如果人大按照《基本法》及其程序作出法律解释,法院不能对此作出质疑,亦不存在不合宪、不合法、不应行使权力的批评,如果可以由一个特区去约束全国最高权力机构行使的权力,这是不合理的。”她还呼吁香港呼吁法律界人士应透过法院案例的建立、法律解释等,以开放脑筋接受新制度的变化。[16]这也从一个侧面反映了对于普通法司法传统在处理中港关系问题上的局限性,港方资深法律人士已有所认识。其实从主权角度来回答这个问题就非常明晰了,最高国家权力机关当然有对其制定的法律根据自身判断随时进行解释的权力,而且其解释的效力当然可以约束香港的任何一级法院。在香港基本法的解释权问题上,由于基本法完全放弃了中央的司法主权,因此全国人大常委会的法律解释权就必须是主动和经常的。当然,在笔者看来,如果将来恢复了中央的司法主权,该解释权可以考虑从全国人大常委会剥离,但在中央司法主权缺失的情况下,该解释权必须由全国人大常委会掌握并在程序上和效力上得到强化。立法权控制的另外一个机制是修改权,为保持基本法的稳定性,其修改一般不宜经常启动,但修改权归属中央是非常重要的,这将保证中央具有最终的决定香港整体性政治法律制度发展的必要权力。在修改权的行使程序上,基本法规定了香港代表团之外的全国人大常委会和国务院这两类主体,这将从根本上保证中央启动基本法修改程序的主动权,这是真正主权者的权力。否则,自己制定的法律却不能修改,岂不荒谬?值得注意的是,对香港立法权进行控制的中央权力主体是全国人大及其常委会。