【注释】马长山:《国家、市民社会与法治》,商务印书馆2002年版,第9页。
法有其社会性,不能忽视对社会秩序和相对安定的环境的维护,也不能不照顾到被统治阶级的利益,但从根本意义而言,法仍是以统治阶级的利益为旨归,这是法的阶级属性。
关于国家法对民间的强行推进以及对民间秩序的破坏,有不少学者进行了详细论述,可参加苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第22-28页。
邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,商务印书馆2006年版,第35页。
亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第199页。
田成有著:《乡土社会中的民间法,》法律出版社2005年版,第199页。
郭道晖:“论立法的目的”,http://www.xslx.com/htm/mzfz/fxtt/2002-9-20-10007.htm
当然,法律推理的确定性是相对的,实现司法过程的确定性依赖于一系列的主客观条件,对此将在下文具体讨论。
大陆法系国家奉行严格司法主义,不主张法官对法的续造的权力,并严格控制法官的自由裁量权,由于历史的原因,我国具有明显得大陆法系传统。
马长山:《国家、市民社会与法治》,商务印书馆2002年版,第15页。
我国立法法第十二条第二款规定,全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会,可以向全国人民代表大会提出法律案,由主席团决定列入会议议程。在立法提案方面,最高人民法院做得远远不够,例如,在近几年最重要的一部法律
——物权法的立法起草工作中,我们听到的总是人大法工委或是一些学者的名字,而很难听到法院的声音。
如果说社会秩序是由法律在调整,那么关乎人们生产生活的法并不是宪法典或是刑法典,更多的是那些来自地方权力机关和地方行政机关层层批转的××法实施意见(实施办法、实施细则),甚至是一些连规章的级别都不够的“规定”“办法”等,如同县官不如现管的道理一样,它们是地方的“父母法”。