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法律效果和社会效果的背离及司法的应对

  (三)依法审判:追求法律推理的确定性 
  法律效果与社会效果的统一的前提是良法,这在上文已经讨论,而真正实现二者的统一必须通过司法这一媒介。从理论上看,司法就是一个或复杂或简单的法律推理过程,法律推理的确定性和客观性是司法成为可能的逻辑前提。司法的法律效果与社会效果的统一问题就转化为如何通过法律推理使良法得到严格适用这一问题。司法理论和实践告诉我们,法律推理具有确定性和客观性的品质,法官可以根据形式逻辑规则、实践理性的指引做出可接受的法律推理结论来。[8] 
  综上,法律与社会的统一与融合可以通过法律与社会的良性沟通机制的建立得以实现,良法可以通过理性科学的立法而实现,而法律效果与社会效果的统一问题最终可以在司法领域得以实现。当然,以上分析只是指出了两个效果统一的可能性,无论是国家法与民间法的融合、科学立法还是确定性的司法都依赖于一系列主客观条件,不可一蹴而就。而且,为了理解和行文的方便,上述分析是层面化的、抽象的,缺少把法治作为一个过程进而做出动态的研究,而仅是为下文进一步探索司法应对途径所作的前提性分析。 
  三、司法应对之一:审判职能外的司法协调性解决机制 
  某种意义上讲,法官(法院)只有严格依法做出审判的权力,而不能对制定法做出实质性的改造,即便某一法律(规范)存在这样那样的瑕疵。[9]然而,这并不意味着司法对多元法律的冲突与融合、对科学立法之实现保持一种漠然的姿态,这是因为,在当下之中国,司法的地位与功能并非西方三权分立权力构造下与立法权、行政权相并列的第三种权力,我国审判机关是党领导下的,其由权力机关产生并对权力机关负责。因此,司法应以更积极的态度参与到它的权限、能力所及的司法外的领域,对国家法与民间法的融合、对瑕疵立法的改造做出协调性的努力。 
  (一)国家法与民间法沟通机制中的司法参与 
  从一种法律多元的视角来看,国家法与民间法的二元对立造成了基于国家法审判的法律效果与以社会自法秩序为标志的社会效果的背离,为此有学者指出,应以沟通与融合的态度应对政治国家与市民社会的二元对立,强调重构国家与社会的关系,确立多元权利基础、公权力权威和良法之治,并实现依法治国和市民社会理性规则秩序的回应与契合。[10]笔者认为,司法应该积极参与到这个互动与整合的过程中去,并争取到表达机会,之所以提出这样的设想,原因在于:国家与社会的冲突、以及法律与市民社会理性秩序的冲突集中反映在司法领域,司法机关在审判实践中能切实感受到法与民情、一般规定与具体情形的矛盾,对这些冲突与矛盾的认识最直接最全面。审判机关应将这一发现问题的有利条件转变成促进国家与社会良性沟通的契机。 
  笔者认为,沟通过程中的司法意志表达有两种机制或形式。首先,在最高法院应该通过对法的立、改、废活动的积极参与来实现,行使《立法法》所赋予的提案权,既然立法法赋予了最高法院这样一项权能,那么就应该将法院所具备的丰富的实践经验和知识资源充分发挥出来。[11] 其次,对地方各级法院来讲,由于相关组织法没有赋予其地方性法规的提案权,因而难以参与到立法的体制中去,但是法院具有司法建议权,可以通过司法建议将司法中遇到的法律规定与社会现实相矛盾的地方及时向有关机关反馈,以期得到解决。上文已经分析,导致社会效果与法律效果背离的一个重要根源在于我们的法律体系中有许多笨法、劣法,而这些法律规范多数来自未经充分论证或立法质量较低的下位法,而社会秩序在很大程度上正是由这些规范在调整。[12]对于其中的不合理部分,法官很难断定它们与上位法冲突因而可以拒绝适用,然而一旦适用又会带来社会效果的或是法律效果不佳的结果,在实践中,法官、更主要的是作为整体的地方法院由于多方面的原因而不得不在裁判中援引这些地方的立法,这给法院的审判工作带来了难题。[13]对此,笔者认为,应积极以司法建议的方式将问题反馈到相关机关,督促有关机关给与重视。当然,对于司法建议经常受到的冷遇的现状,法院应敢于采取一定的措施,扩大司法建议的影响力。[14] 


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