而且，我觉得各个部门法的规定与
刑法的规定应当是相互关照的。在我国法学界，我们经常见到刑法学者研究其他部门法的问题，而见不到其他部门法的学者研究
刑法问题。由于长时间缺乏与其他部门法的有效沟通，使得规范体系的同一性没有得到构建，就如同我们前面提到了合同诈骗罪和强迫交易罪的例子。《
民法通则》第
五十八条：下列民事行为无效：（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；《
合同法》第
五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以 ，欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益；《
合同法》第
五十四条第二款：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。第三款规定：当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第五十五条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。可见，在欺诈胁迫订立合同的场合，只有损害了国家利益才属于当然无效，否则为可撤销的合同。那么如何界定“损害国家利益” 呢？民法学者通常将其解释为：被欺诈或被胁迫的主体为国家机关或国有公司、企业，或者合同所涉标的为国有财产。如果这样理解损害国家利益，则只有被骗主体为国家机关、国有公司、企业的时候，合同方为无效的。第一百六十七条和第四百零六条分别规定了合同诈骗罪在损害国家利益情形下的两类对合犯罪，即国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员签订、履行合同失职被骗罪和国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。那么，如果不涉及国家利益，即使欺诈、胁迫的行为已经构成了诈骗罪、合同诈骗罪或者强迫交易罪，合同、交易也只能是可撤销的，如果当事人不主张撤销，那么这种交易行为就是有效的，当然也不存在不当得利的返还问题。那么为什么《
刑法》第
六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还；……。”此时，返还的请求权基础是不存在的。显然
刑法和民法的评价在这一问题上不应出现偏差，应当是一致的。我想我们是不是可以这样理解，按照《
民法通则》第
五十八条：违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。那么行为违法性的严重程度如果足以构成犯罪的话，则这种行为就不仅侵犯了私人权益，而是间接地损害了国家的利益，它已经成为了严重威胁社会秩序的行为。这种行为不可能处于有效与无效的中间状态，而是根本不受法律保护。可能有人会问，那什么时候才是可撤销的民事行为呢？我觉得可撤销民事行为是在民法上不强烈否定的行为，之所以规定权利人具有撤销权和一定的的除斥期间，是考虑到这种行为可能没有超过受损权利人的容忍限度，撤销权行使期限的一年是权利人的犹豫期。但如果行为已经达到犯罪程度，则说明其对法益的侵害已经超过了被害人可以容忍的限度，也超出了社会可以容忍的限度，这样的行为是当然无效的。那么容忍的限度如何判断呢，应当采用平均人（社会一般人）的判断标准。即依据
刑法和司法解释规定的构成犯罪的数额和情节，只要构成犯罪就可以推定被害人无法容忍这样的行为，权利人的处分权要受到公法上的限制。这在法理上，称为法律限制公民自由之证成（justification），采取父爱主义或称为法律家长主义限制私法上的自治。可能某位富翁被骗后会毫不介意，但是他仍然不能对刑事责任主张处分，因为这不是他的权利，刑罚权是专属于国家的，由立法机关行使制刑权，检察机关行使求刑权，审判机关行使量刑权，执行机关行使行刑权。被害人是无权提出主张的，因为犯罪行为不仅仅是对其一人的犯罪，同时也是对全体社会成员的犯罪，是对我们赖以生活的良好秩序的无形破坏。
刑法的谦抑性只是针对
刑法和
刑事诉讼法的适用者而言，主要用来指引、约束法官审判活动，其次约束刑事诉讼侦查机关和检察机关，而不约束其他人，受害人不是法律专家，他不知道侵犯自己的行为是否构成犯罪，而在通过报案能够最有效地挽回损失，救济权利的情况下，他当然有权选择公力救济。而不能说银行不考虑其他民事行政法律手段，一开始就与司法机关“勾结”起来对付客户，不符合“消费者保护法”（该说法出自许章润教授之口）。法理学家讲的是道理，不是法理。这样的说法无异于要求被绑架者的亲属必须先向绑匪缴纳赎金，而不得报案。
即使是公安机关、检察机关也不能适用这样的“谦抑性”理论指导侦查、起诉的实践。他们没有审判权，不能越俎代庖判定犯罪嫌疑人有罪和无罪。而只能按照
刑事诉讼法所赋予的权限在规定条件下，不予立案、撤销案件或者不起诉。其条件如
刑事诉讼法第
15条的情形。这才是谦抑性的体现。而法官审判谦抑性的要求，则是严格按照法律规定的构成要件分析案件，不遗漏法定量刑情节和酌定情节。对于情节显著轻微的，不认为是犯罪（
刑法第
13条但书）。如果抛开
刑法构成要件去到其他规范中找依据，恐怕不是刑庭所能做得到的，而且也未必科学。
刑法具有谦抑性，不表示其他法律具有扩张适用性。不同法律规范所追求的价值不同，基本原则不同，法理思维不同。比如
刑法思维和民法思维就是不同的。
刑法上讲：无行为则无犯罪。民法上说：无损害则无赔偿。民法上的侵权责任只有在“既遂”的情形下，并且是产生了实害的时候，才承担责任，损害结果是侵权责任成立的必备要件。而
刑法则有未遂、预备、中止等停止形态。
行政机关在进行行政处罚的过程中，发现可能涉嫌犯罪的，应立即移交司法机关。如公安机关在处理治安案件时发现行为可能构成犯罪，则按照刑事案件立案，走刑事诉讼程序，此时他已经没有治安处罚权，而是刑事侦查权，案件的最终定性要由法院作出。我国《
刑法》第
四百零二条规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪，就是为了遏制“以罚代刑”的违法行为。依法负有查禁犯罪职责的行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。如果行政执法人员以“谦抑性”抗辩，其抗辩理由也必须有法律依据。可见，按照抽象的“谦抑性”原则指导实践是行不通的，必须是在法律范围内谈谦抑性，不能脱离犯罪的构成要件。
