（二）商业贿赂行为及其法律规制
1、商业贿赂行为的含义
商业贿赂是一种典型的不正当竞争行为，其一般含义是指具有竞争关系的经营者通过秘密收买竞争对手的代理人或者雇员的方式，争夺交易机会，获取市场竞争优势的不正当竞争行为。由于商业贿赂行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德，扭曲了市场竞争关系，损害了消费者的利益，各国竞争法均将其作为一种典型的不正当竞争行为加以严格禁止。我国《
反不正当竞争法》并没有直接使用“商业贿赂”的概念，国家工商行政管理局于1996年发布《关于
禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称
《暂行规定》），第一次将“商业贿赂”作为一个正式的法律用语加以规定。根据
《暂行规定》第
2条第2款的规定，商业贿赂是指经营者为了销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
我国《
反不正当竞争法》第
8条第1款规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。据此，商业贿赂有商业行贿和商业受贿两种形式。商业行贿是经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品的行为，商业受贿是经营者的雇员或者代理人索取或者收受贿赂，不正当对待交易相对人的行为。无论是商业行贿行为还是商业受贿行为，都严重扭曲了市场竞争机制，破坏了公平竞争秩序，为
反不正当竞争法所禁止。
2、商业贿赂行为的表现形式
商业贿赂的主要表现形式为回扣。根据
《暂行规定》第
5条第2款规定，回扣是指经营者在销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。其具有以下特征：（1）回扣的收受双方具有特定性。给予回扣的一方限于商品的销售方，收受回扣的一方限于商品的购买方。（2）回扣必须是从商品价款中退给对方单位或者个人，至于是以现金、实物或者其他方式退回则在所不限。（3）回扣必须是账外暗中给予的。所谓账外暗中，是指未在依法设立的反映生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。（4）经营者给予交易相对方回扣的目的在于排挤竞争对手，获取交易机会。
商业贿赂的表现形式之二是非法折扣。依
《暂行规定》第
6条第2款规定，所谓折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。与回扣相比，其不同之处主要在于：一是折扣是明示和如实入账的，而回扣是发生在账外暗中的；二是折扣是给交易对方当事人的让利，不能给其经办人员，而回扣既可能交易相对人，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员。所以，折扣是一种合法的让利销售行为，不属于商业贿赂的范畴。《
反不正当竞争法》第
8条第2款规定，经营者销售商品，可以以明示方式给对方折扣。经营者给对方折扣的，必须如实入帐，接受折扣的经营者必须如实入帐。当然，折扣并非绝对的不构成商业贿赂，如果折扣是账外暗中给予的，则可能会成为非法回扣而受
反不正当竞争法的规制。
商业贿赂的表现形式之三是非法佣金。根据
《暂行规定》第
7条第1款规定，佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。从本质上来说，佣金是商业活动中的中介机构提供居间服务所获得的劳务报酬，是经营者付给为其提供中介服务的第三人的报酬，因此合法的佣金并不是商业贿赂的表现形式。《
反不正当竞争法》第
8条第2款规定，经营者销售或者购买商品，可以给中间人佣金，经营者给中间人佣金的，必须如实入帐，接受佣金的经营者必须如实入帐。可见，佣金与商业贿赂的区别主要在于：一是收取佣金的中间人都具有合法的中介业务经营资格，而商业贿赂的收受人一般都不具备经营主体资格。二是佣金的给付与接受必须是公开的，以明示的方式如实入账，而商业贿赂都是在账外暗中进行的。但是，如果接受佣金的中间人不具备合法的经营资格，或者是佣金的支付是在账外暗中进行的，则有可能构成商业贿赂。
商业贿赂的表现形式之四是附赠。作为一种促销方式，附赠（附带赠送）是指商品交易过程中，经营者向交易相对方无偿地赠送一定数量的金钱或者实物的行为。在多数情况下，其是一种正当的商业竞争行为，并不涉及商业贿赂问题。但是，如果经营者利用附赠进行不正当竞争，则可能会构成商业贿赂，成为反不正当竞争法规制的对象。我国《
反不正当竞争法》并未对附赠行为进行规定，但
《暂行规定》对其作出了明确的规定。
《暂行规定》第
8条规定，经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。根据该规定，认定某附赠行为是否构成商业贿赂，应当着重把握两个方面：一是附赠的对象。如果附赠的对象是消费者，一般不构成商业贿赂行为，但当一经营者向另一经营者进行附赠时，则有可能构成附赠式商业贿赂。二是附赠的价值。如果附赠的现金或者物品的价值较小，一般也不会涉嫌商业贿赂，但如果附赠价值过高，影响了正常的商业交易活动，则构成商业贿赂行为。
3、商业贿赂行为的法律规制
商业贿赂是一种严重的违法行为，各国均规定了严厉的制裁措施。我国《
反不正当竞争法》第
20条和第
22条分别对商业贿赂行为的民事责任、刑事责任和行政责任作出了规定。经营者从事商业贿赂行为，造成其他经营者损害的，受损害的经营者可以请求侵害人承担民事赔偿责任。经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。具体刑事责任的追究，则需援引
刑法的规定。根据《
刑法修正案（六）》和《最高人民法院、
最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（三）》的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的；公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，构成非国家工作人员受贿罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。但如果是国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员实施了商业贿赂行为，则应依
刑法第
385条和第
386条规定的受贿罪定罪处罚。同时，经营者为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，构成对非国家工作人员行贿罪，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
