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“新埃尔利希式的法形成模式”的“正统性问题”——兼评苏力等人的学说

  B.这种方式可以使国家法和乡土的正义结合;
  C.因此随着这种方式的纠纷解决逐步积累,不断追求国家法和乡土的正义结合,可逐步得到国民对于法的赞同与认可。作为一种含有上述可能性的纠纷解决方式,其本身具有合理性,问题:这种合理性究竟是具有怎样意义的合理性?抱着这样的问题我们进行进一步的讨论。
  5.现今的中国农村
  1)已经超越了以前的风俗所支配的国家法的阶段。
  2)法律已从风俗中分离,并逐步进入获得独立存在的时代。
  3)但是还没有到达立法者制定明确法典的时代。
  4)在这之中第2阶段到第3阶段的转型期内,现今的农村正在体验着一种城市化的过程,但可以预测到这个转型期是非常漫长的,在这个转型起中,根据李教授的报告可以说现今的农村正处于动态的状态。
  6.在处于转型期的现今中国农村并存以下三种规范(或许不仅仅局限于农村)
  1)大传统 等于由中国古代延伸而来的行为方式和价值观念
  2)小传统 等于社会主义国家计划经济下的“行为方式”和“价值观念”
  3)国家法 等于随着改革开放的深入以及市场经济体制的发展而被逐步完善的法律
  7.这个转型期就相当于三种规范的选择性统一的过程。上述中呈现出的动态状态其实也就是这种选择性统合的过程,也就是说在这个过程中
  1)上述三种具有差异并对立的规范逐步统合,
  2)因此所谓合理性问题需要从两个层面做出考虑,
  A. 运用非裁判的纠纷处理方式解决各类司法纠纷中的合理性问题。
  譬如,最初所提到的事例的个别解决可以说具有一定的合理性。
  B.三种规范选择性统合的过程本身需要有一定的合理性,这种两个层面中的合理性才是问题的焦点。
  C. 这种合理性必须具有接近法治的可能性。
  8. 李教授报告中法哲学的焦点在于上述2)的ABC的合理性问题,当然这仅仅是我自己的整理,李教授的报告中并未做出这样的问题设定,关于这点也没有做出任何讨论,这个问题用传统的法哲学的语言来说是一个纠纷解决的正统性问题,也是一个纠纷解决的积累过程中的法支配的问题。
  9. 这个问题称为新爱里稀的法形成模式的合理性问题,为什么呢?爱里稀以“活法”与法律家通过时间和理论整理而成的法,也就是“法律人之法”这两个概念为基础讨论了法的形成,上述的问题的设定可以看作将爱里稀的这个问题融入了中国现状中进行现代化,这样的问题就是新爱利息的法形成模式中的合理性问题也就是正统性(LEGITIMACY)问题。


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