前两者强调主观上的过错，后者强调客观上的违法性，这是三者在表面上的区别。关于过错和不法的关系，历来存有不同的立法例和学说，有的认为不法包含在过错之中，两者没有区别，法国在立法上即采取此种立场，有的则认为过错与不法仍存差别，违法行为并不一定是有过错的行为，过错并不能包含不法，德国即主张此种观点。也正是在此问题上的观点不一，导致对侵权责任的构成要件有三要件和四要件之说的纷争。我们认同前者，即过错与违法并无区别，凡有过错的行为，自然也是违法的行为，反之亦然——因为随着过错概念的客观化以及违法推定过失的发展，对客观的行为违法和主观的心理状态，已经很难区分，尤其在现代社会，在许多领域对行为标准的确定越来越具体化，违反了这些行为标准，不仅表明行为具有违法性，而且表明行为人具有过错，所以过错本身可以吸收违法。
我们来进一步分析过错说的两种观点——是要求董事在执行职务时有故意或重大过失，还是要求其对侵害债权人的利益有故意或重大过失？就判断的难易程度和全面保护债权人利益而言，似乎前者更为可取——因为举证证明董事在执行职务时有过错较证明董事对侵害债权人的利益有过错要容易得多，其更易判断，而且董事执行职务时的过错行为所涵盖的范围同董事侵害债权人利益的过错行为相比，其更为广泛，这似乎可以在更大范围内为债权人提供更为充分的保护。但不容忽视的一点是，我们已在前文将董事对债权人的责任界定为一种侵权责任而非特殊的法定责任，既然为一种对债权人的侵权责任，那么董事的故意和过失行为就必须是针对债权人，而不能是公司业务，这是由侵权行为的本质所决定的。所以应将过错界定为对侵害债权人利益有故意和过失行为。
对于故意的判断是比较容易的，即董事明知道自己的行为会造成债权人利益损害，并且希望或放任这种损害的发生。对于过失，则要复杂一些。学界一般将过失分为重大过失、一般过失和轻微过失，对于过失的划分标准，学者们观点也并不统一，学界通行的观点为：如果法律对一行为人应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人没有遵守这种较高的要求，但并未违反一般人应当注意并能够注意的一般规则，就是一般过失；如果行为人不但没有遵守法律对他的较高要求，甚至连一般人都应当注意并能够注意的一般标准也未达到，就是重大过失。在董事责任的认定上，不能过于苛刻，其承担责任不宜盲目扩大化，应限定于有重大过失之情形。这是因为现代经营活动日益专业化和复杂化，其本身具有极大的风险性和不确定性——商事经营的复杂性决定了董事不可能对所有的经营判断都做到万无—失，而决策的及时性又要求董事只能在信息不完备的情况下做出判断，这种情况下，判断失误也就在所难免。所以较为合理的做法是，应以董事的行为状态而非其行为后果来评判其行为。
也正因为此，日本、韩国等国家均以故意和重大过失作为承担责任的前提，2002年日本修改后的
公司法对董事责任还进行了进一步的减轻和限制。在英美国家为鼓励董事积极履行职责，鼓励公司经营中的风险承受，避免司法对公司经营的不当干预，确立了经营判断原则，该原则的中心内容是只要董事是出于善意，依照合理的信息和理性判断而做出的经营决策，即使对公司造成了不利甚至是灾难性的后果，董事也不承担责任。这也是我们在司法实践中应该予以坚持的。
