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物权法焦点问题解读——“民商法前沿”系列讲座现场实录第292期

  另外,在种类法定和内容法定之外,还有没有其它需要法律来加以规定的?比如说,《物权法》第九条所规定的,不动产物权的设立、变更、移转和消灭需经登记,不登记不发生法律效力。就这条规定而言,当事人之间可以不可以约定来改变其使用?换句话说,包括第六条里面所讲的物权变动的一些基本条件,动产通过交付、不动产通过登记的方式发生物权的变动,当事人之间可以不可以改变法律的规定加以适用?比如我把房子卖给你,按照《物权法》第九条的规定应该以办理登记作为物权变动的条件,我可以不可以说不需要登记,按照我们之间的意思自治来决定?在私法自治的背景下,你把钱给我,我就把房屋的钥匙交给你,你对房屋的所有权我是承认的。当事人之间以交付这种约定来代替《物权法》第九条登记的规定,或者改变这种规定是否有效?这就涉及到《物权法》第五条规定的,物权的内容和种类由法律规定之外,需要考虑的“定”什么?除了物权的内容和种类由法律规定之外,是不是应该包括物权变动条件也应该法律规定,而不允许任由当事人自己来创设,因为物权的变动一方面关系到权利人,另一方面关系到交易安全,在这样的背景下显然也不允许当事人自由的创设。
  当然,我们也应该考虑另外一个问题,在物权变动对抗主义要件下,当事人的约定可以不可以改变法律规定?比如说,《物权法》第一百二十七条关于土地承包经营权的合同,采取的是以合同生效作为土地承包经营权产生的条件。《物权法》第一百五十八条是关于地役权的成立,也是以地役权合同生效时地役权产生。在这样的背景下,我想提出的问题就是,是否可以改变《物权法》第一百二十七条、第一百五十八条的规定,包括《物权法》第二十四条关于机动车、船舶、民用航空器也是以登记,可以不可以改变物权的变动,不是登记对抗而是成立主义?法律虽然规定以合同就可以了,但是当事人特别约定,合同不算数,合同就是一个债权的效力,将来办理登记的时候你再有物权。在这样的情况下,除了物权的内容和种类由法律规定之外,物权的变动条件也应该法定。在变动条件也应该法定的情况下我们也面临着一个问题,当法律要求比较高的时候,你往低调是不允许的,但是《物权法》第二十四条、第一百二十七条、第一百五十八条登记对抗主义的背景下,我把它变成登记成立要件主义可以不可以?这是值得我们思考的问题!这也反映了民法是在自治和管制之间进行一个平衡,作为立法者应该思考些什么,你担心使用法律的人上当受骗,你担心这样的规定对当事人保护不周到,所以规定了很多内容。但是实践中人们的运用远超过立法者,甚至在这次立法的过程中,也反映立法者的一种“家父”情怀。
  首先,风险不是立法能够化解的;其次,即便有些制度存在风险,完全可以根据当事人自己的需要来选择。你觉得债务人不可靠,你就设定一个最安全的方式,比如抵押,而且是进行登记的。你觉得债务人很可靠,完全可以设定一个浮动担保或者让与担保。而且在这里面我们应该看到,实际上在立法的时候面临着一个效率和安全的两难选择,越是安全的效率就越低,比如质押,你把标的物交付给别人占有而你不能使用,还有进行登记的成本,这都表明它的成本是比较高的。相反,让与担保、浮动抵押这些制度本身效率高,但是又带来一些风险,这是一个两难的选择,这个选择只能由当事人来进行,所以,法律应该进行一系列的规定,具体实践中由当事人来进行选择。
  物权法定除了种类法定和内容法定之外,还应该有物权变动条件的法定,在这里我们又引申了当订立条件比较高,我往低调在不可以的,但如果订的比较低,我往高调可以不可以?这是值得我们思考的。在实践中如果真的出现了有人订立一个地役权合同,说这个只不过是一个内部协议,将来办理登记之后才产生地役权,你认为这是有效还是无效?这里面本身就体现了在民事立法的时候,什么情况下由当事人决定,什么情况下国家要进行管制。我也注意到了王利明老师在《北方法学》上面发表的一篇文章,文章的题目叫《物权法定原则》,其中也提到了除了种类法定和内容法定之外,物权变动条件也要法定。还有的学者主张效力法定,在我看来效力法定要纳入到内容法定,效力是法律付诸物权强制性的一个作用力,一个物权权能的集合。当然除此之外,物权的保护方式是不是应该是法定的?法律没有规定的物权效力,你可以不可以主张?比如说,《物权法》第一百八十九条的第二款,对于浮动抵押它的效力就规定了,设定浮动抵押的抵押物如果在正常的经营范围内以合理的价格予以转让的话,不得对抗受让人。换句话说,在两个条件下,正常的经营活动和合理的价格支付的情况下,抵押权就没有追及效力了,这样效力的没有是法律规定的,当事人可以不可以改变?这都是值得思考的问题。


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