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司法审查的普通法之维——评《普通法与自由主义理论》

  综上可见,柯克所代表的普通法理性乃是一种注重经验的进化论理性主义,而霍布斯坚持的科学理性则是一种注重建构的理性主义,两者对法律和政治的理解存有明显的对立。斯托纳认为,经由洛克、孟德斯鸠、布莱克斯通对柯克的普通法思想和霍布斯的自由主义理论之吸收、调和与发展,美国的建国者们间接地吸纳了柯克与霍布斯的思想。这体现在美国独立革命、费城制宪会议及关于《权利法案》的宪法辩论中。在斯托纳看来,《独立宣言》更像是一份对英国国王和国会的起诉状,其所表达的不仅是一个革命的理由,也是一个宪法的理由。美国宪制虽然建立在至高无上的人民意志之上,宣布了与英国的政治决裂,但却继承了英国的普通法精神。美国宪法多少融合了近代政治理论家的科学推理与律师和法官的普通法推理,它具有对不成文法的宣示和补救性质。 《联邦党人文集》中关于司法权的讨论,涉及赋予新政府以其独特形式的联邦制和权力分立这两项原则,预设了权力分立的司法审查所隐含的对于法律的理解,超出了实证主义对“法律之治”的认识(在这种认识中,立法机构事先的意志与随后的执行活动的相符问题,要优先于规则本身的正义问题)。 司法审查是建立在强调成文宪法之限制性条款的必要性之上的,而且其是基于普通法的精神从成文宪法中推论出来的而非宪法的明确规定。汉密尔顿在为司法审查辩护时尽管指出法官是“宪法的可靠的守护者”,但他也明白人民才是宪法“天然的守护者”。斯托纳认为,此论述乃是对司法审查之普通法解释的完善,因为“司法审查秉承了普通法的精神,它是不成文的,因而,任何一部制定法,或任何法院的判决,均不是对何为正义的最终解释。成为守护者,并不等于成为至高无上者”。而这是由人的抉择之有限性和守护法律之必要性所决定的。
  我认为,斯托纳的这种历史溯源式的分析,的确在思想史的意义上揭示了美国司法审查制度的普通法渊源,具有重要的学术价值。但是,在我看来,斯托纳的这种历史分析更多的是解释了普通法的精神如何影响了美国司法审查的问题,而对于为什么普通法能够对美国的司法审查产生影响的问题,或者说两者之间究竟存在什么样的理论关系问题,并未能够有效地给以分析。而对后一个问题的探究显然有助于深化对前一个问题的认识。据此,我将借助哈耶克的理论对普通法与司法审查之间的理论关系问题进行讨论。


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