倘若司法过程中证人证言的作用继续这样失落,只作为一种流于形式的证据种类,证人证言少,证人不出庭,没有对证人犀利的交叉询问,法官对证人缺乏信任,则事实上就不会有真正的现代诉讼制度。重新发现证人的价值,促使证人在民事诉讼中发挥应有的作用,矫正有关证人提出和出庭等方面诉讼结构的错位,重建法官对证人的信任,继而实现诉讼结构从法院干预型向当事人主导型的变革,因此成为司法改革和民事诉讼制度现代化进程中的一项重要任务。
【注释】 ①A 中级法院位于珠三角东北部,辖区面积2465平方公里,人口800万;B中级法院位于江汉平原东部,辖区面积8467平方公里,人口756万;C 中级法院位于云贵高原南部,辖区面积16480平方公里,人口296万;D 中级法院位于华北平原中部,辖区面积15848平方公里,人口920万。1999-2001年,A 、B 、C 、D 四法院一审民事经济案件收案分别为763、2568、271、1562件,经随机抽样调查了528个案件,样本数分别为139、176、69、144件。证人证言分别只有16、16、18、29份,有证人出庭的案件分别只有为1、2、2、3件,且并无明显迹象表明上述证言被法庭采信。参见王亚新:“实践中的民事审判”,《现代法学》2003年第5、6期。
②徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版。
③关于信息提供的激励和信息的可置信问题,如见S.Grossman O.Hart ,Disclosure laws and takeover bids ,Journal of Finance vol.35,1980,pp.323-334;M.Fishman K.Hagerty,The Optimal Amount of Discretionto Allow in Disclosure.Quarterly Journal of Economics,vol.105,1990,pp.427-444.
④张维迎:《信息、信任与法律》,三联书店2003年版,页63-177.
⑤法官依职权在庭外调查证人是职权干预型诉讼体制的典型特征,是前苏联和我国诉讼体制的特色。在现代民事诉讼制度中,庭外调查证人属当事人之事,法官通常不会在庭外调查证人,除当事人提出申请且情况特殊、确有必要的情形外。
⑥如刘桂安报复杀害证人胡秀娟母子案,6名目击证人无人愿出庭。张倩、杨晓光:“法律怎样保护证人”,《羊城晚报》1998年10月29日。
⑦布坎南、塔洛克:《同意的计算》,陈光金译,中国社会科学出版社2000年版。
⑧悬赏取证是证言买卖的典型例证。民事领域的悬赏取证争论较大,有人视之为收买证人;刑事领域的悬赏通缉没有太大争议,这种有效率的激励可节约遏制犯罪行为的社会成本。2003年7月广州实施的奖励市民拍摄交通违章活动迅速导致证据的过度供给。而未提供报酬寻找证人则倍受冷落,如束学山:“公民,你为什么不愿站出来作证?”,《南方都市报》2003年6月19日。
⑨比如,由第三方(公证处或调查公司)依市场价格取证,法庭在采信证言后,确定证人费用负担。
⑩费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,页36.
(11)为激励私人信息的提供,可采取惩罚措施,如
刑法处罚窝藏、知情不报行为使相关人士获得了协助官方缉拿罪犯的激励,中国古代保甲制度也可视为一种基于信息的连带责任。但在民事诉讼中,不适合通过惩罚来激励证人作证。
(12)当问及“您如何对待当事人或律师提供的书面证言”时,76.47%的法官回答“看具体情况,有时也可信”,其中E 法院94.74%。当问及“当事人提出的证人出庭作证,您如何对待”时,67.38%的法官选择“看具体情况,有时也可信”,其中F 和G 法院分别为92.41%、88.89%。当问及“关于民事诉讼中的证人,您最想说的一句话是什么”时,许多法官回答:实事求是;具体问题具体分析;根据实际情况选择是否采信;不可不信,不可全信;要结合整个案情分析等。
(13)F 法院某法官告诉我:在一宗名誉侵权诉讼中,原告有5位证人,被告某镇长声称要找50位证人。证人既然是被找来的,法官如何相信?
(14)即使证人与当事人无利害关系,法官采信证言的概率也不高。
(15)人们倾向于运用与其先前经验最一致的方式对证据进行观察,在当事人提出证言、证人出庭前,法官可能存在先入之见,这种“前见”会导致事实发现的准确性降低和成本提高。
(16)但须强调,证人出庭是保障当事人诉讼权利的基本要求,法官采信了未出庭的证人之证言(除法定情形外)涉及程序正义的基本问题(是否听取双方陈述、保障当事人平等和对等),以及平衡言词主义与书面审理之间的内在紧张。
(17)言词主义是19世纪欧洲司法改革的旗帜,其衍生出直接主义、自由心证、集中主义三大理想,共同成为大陆法诉讼程序的基本特征。言词主义指基于口头提供的诉讼资料进行裁判。其基本要素是直接原则,即法院与当事人、证人和其它证据来源在法庭上进行直接、亲自、公开的接触,只有经法庭直接调查和质证的证据方得作为裁判基础。