就功能层面而言，虽现代侵权法中的过错所要求的注意义务与违法性概念下的行为义务内容完全一致，但二者本身还是有区别的。具体而言，过失的成立，除了同一义务的违反外，还需要作一番考察：即与行为人处在同一具体情况下的善良管理人，或者一般人与行为人处在相同具体情况下，或者按照行为人本身通常的注意程度来判断该义务是否客观以及是否能期待履行；而违法性则完全采取抽象客观的标准，完全不顾及行为人或者善良管理人的主观状态，而从社会发展水平、人们对法制环境需求以及法律的规范目的等角度确立违法性有无，并通过法官的自由裁量而获得其正当性，使得侵权法具有维护社会法律秩序的重要作用。由此可见，违法性与过错虽然存在着密切联系，但二者却被赋予了不同的内涵，并担负着不同的社会功能：前者从社会法律秩序角度设定一个行为 的容许限度，后者则依据一般人的行为状态决定是否具备可责性。认为过错包括不法的观点，无异于将创建社会法律秩序的任务委身于当事人的“过错”之中，实为过错概念所难以承受之重。
　　三　违法性要件与立法体例
　　依相对化的行为不法把握违法性判断，并依此判断侵权责任是否成立，对于一般条款立法例和列举式立法例而言均具有重要意义。立法体例的选择对于违法性要件取舍并无实质的影响。
　　在一般条款的立法模式下，违法性判断依然有作用的空间。首先，一般条款的体系功能在于构筑请求权基础，而侵权行为的成立与责任的承担，依然需要规定下位的归责原则与构成要件，二者在逻辑上并不必然冲突。其次，一般条款立法体例中依然需要违法性要件对权利、法律规定义务以及其他非成文法上的利益加以衡量，以达到行为自由和法益保护的精致平衡。具体而言，在过错责任条件下，如果缺乏违法性要件对侵权行为的保护范围与保护水平加以调整，只要发生损害结果，同时存在过错与因果关系而侵权行为即告成立的话，则其范围和打击面难免扩大，使人动辄得咎，社会自由受到限制。在无过失责任中，其构成除了事实上的合致性外，则无主观与客观条件加以规制，对利益的保护未免过于笼统；妥当的做法是，只有当该利益被无人过问属于违法时，才能适用无过失责任。第三，一般条款立法例中依然会存在法律没有规定或者法律规定不足以控制局面的情况，需要通过违法性的“开放的特征”予以周到的保护。例如，对于非成文法上的作为与不作为，仅仅通过过错恐怕难以解决问题，还应该运用违法性判断予以协助。从比较法上看，新近采纳一般条款立法例的民法典，例如《荷兰民法典》、《希腊民法典》、《葡萄牙民法典》等均规定了违法性。
　　在列举式的立法例中，违法性主要的功能在于弥补列举的不周延。如前所述，相对化的行为不法论引发侵权法的思维方式的变革，即摒弃了对权利层面的把握，而通过对行为义务的违反，使得侵权法作为民法的生长点能够因应社会的迅猛发展。相对化的行为违法性不仅在思维方式具有革新意义，对于传统的列举式立法例也具有补充完善的作用。众所周知，列举式的通病在于不能穷尽，而违法性要件却有弥补列举式不周延的机能。具体而言，在列举式的立法体例中，受法律保护者通常为有权利外观的利益，但现实生活丰富多彩，具有权利外观的法益毕竟为少数，为了保护诸多新兴的法益，采用列举式的立法体例中除了采纳规则确定具体权利外，还通过相应的原则加以弥补规则权利的有限性。这样的立法似乎是完美的，但原则权利毕竟是不可操作的，于是法院不惜通过判例确立“一般人格权”、“营业权”等框架权，以提供对此类法益的充分保护。但走这条道路的问题在于，一方面将诸如“营业权”等所保护的类似“纯粹经济上利益损害”皆界定为权利，似有矫枉过正之嫌；另一方面，原则权利经过无数的判例才能确立为框架权，为司法活动带来了不确定性。若采纳违法性，则其弹性机制能够依据社会发展不断自我更新，可全面地保护权利、法益和社会一般安全。因此，在列举式的立法例中也有必要采纳违法性要件。

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