按照商业外观与产品的关系可以分为“经验产品”的商业外观、“信任产品”的商业外观以及“检查产品”的商业外观。[6] 所谓“经验产品”是指那些顾客购买以后才能知晓质量的产品或服务,如:盒装的产品、药品以及新雇员等。而“信任产品”是指那些顾客永远也不能知晓质量的产品或服务,顾客购买这些产品或服务一般是基于权威人士的建议,这类产品如维他命、法律意见、一次良好的教育等。[7] “检查产品”就是指通过商业外观可以直接了解该产品质量的产品,例如家具。但是这样的划分并不是绝对的,就拿某种家具来说,零售商与消费者所接触的商业外观可能是不一致的,这当然是所有的产品都会遇到的问题,那么在判定是否侵权时这是需要考虑的问题。
商业外观还可以分为:虚拟的商业外观与真实的商业外观。所谓虚拟的商业外观是指某种商业外观本身正是顾客在购买该产品时所需要的东西,既商业外观本身有内在的价值, 消费者之所以购买具有虚拟的商业外观的产品,因为这些商业外观正是消费者所需要的东西。而真正的商业外观是指那些用于标识产品来源的商业外观,消费者购买具有真正的商业外观的产品时看重的是产品,而不是该商业外观,也许该商业外观具有一定的美感,但这只对消费者具有区别产品来源的作用。
二、英美等国对于商业外观的保护
英国对商业外观的保护采用普通法的仿冒之诉的方式。在英国至今都没有建立一个反不正当竞争的一般侵权法制度。在英国的法学与实务界,这还处于喋喋不休的争论之中[8]。由于没有一个普遍适用的
反不正当竞争法保护框架,英国主要依据仿冒之诉以及成文的
商标法对商业外观进行保护。
按照Herscheu勋爵的观点,Kingsdown勋爵在The Leather Cloth Company v. The American Cloth Company(1865)一案奠定了仿冒之诉的基本原则。在该案中, Kingsdown勋爵认为:仿冒之诉的基本原则是任何人都没有权利去仿冒竞争对手销售的产品,用Langdale勋爵在Perry v. Truefitt (1843)6 Beav.66 的话来,他当然也不能说使用名字、标志、字母或其他一些标识来诱使购买者相信他所出售的商品是另一个生产者所生产的。[9] 在Warnick v. Townend (1979)A.C,731,HL一案中(也就是有名的荷兰白兰地一案),Diplock法官确立了仿冒之诉成立的五个条件:(1)虚假的表示(2)交易者在交易中的行为(3)对象是所提供商品或服务的未来顾客或最终消费者(4)被认为旨在损害另一个商人的业务或信誉(在合理可预见的结果上)(5)对提起诉讼的商人的业务或商誉造成了实际的损害。经过长期的司法实践的发展,现在学界基本上就仿冒之诉的构成要件达成了以下共识:
(一)、原告享有声誉(goodwill)。何谓声誉,在T.oertli A G v. J. Bowman(London) Ltd一案中,法官Jenkins认为,通过使用,该争议的外观变得具有显著性,能识别原告的产品。[10]
(二)、被告有虚假表示,这样的虚假表示可能欺骗公众。
(三)、该虚假表示损害了原告的声誉。[11]
从以上仿冒之诉的构成来看,产品的包装、装潢以及商业外观是可以得到仿冒之诉的保护,在英国的仿冒之诉中有“get-up”这一概念,这一概念就是指产品的包装、装潢。当然一种商业外观要得到仿冒之诉的保护,其前提是该商业外观必须具有声誉。在Rechitt&Colman一案中,原告出售柠檬汁,其包装是一个大小、形状、颜色都酷似柠檬的塑料容器,而被告仿冒了原告的商业外观,最后法院判决原告胜诉。其原因在于原告的商业外观在该地已有一定的声誉。[12] 仿冒之诉对于那些消费者通过其外在特征而不是文字来辨别产品的商业外观尤其重要。在Modus Vivendi v. Keen一案中,被告在中国仿造原告的商业外观以销售其丁烷气体。[13] 很显然,在中国市场,中国消费者大多都不懂英文,他们识别产品的唯一方法就是靠原告独特的商业外观。虽然被告使用不同的商标,但法院判定被告败诉。同时要注意的是普通日常用品的商业外观的重要性可能要大于那些需要在专业技术人员的监督下购买的产品的商业外观。因为在此情况下,前者商业外观的识别作用更突出,而后者显然不那么重要。