反求诸己,如前所述目前我国《
企业破产法》中对抵销权行使的限制并不涵盖到破产申请受理前行使的抵销权。而事实上在这个时间段内所行使的抵销权,无论是贷款银行强迫存款还是债务人主动存款有意提高抵销债权额,都有可能减损债权人的有效财产,从而造成在破产程序中(破产申请受理后)不利于全体债权人的整体利益。相关的一些司法解释已经对类似的做法尝试着给出否定性的判断。例如,1994年最高人民法院发布《关于银行、信用社扣划预付贷款收贷应否退还问题的批复》,其中就规定:“如果银行或者其他金融机构明知借款人无履行合同能力,而与其同谋或者怂恿其通过签订合同收取预付款还贷的,抵销无效;如果银行或者金融机构对预付款人承诺专款专用而又扣划该款项还贷的,抵销无效。”这一情形就属于银行债权人在明知债权人无资力(陷于清偿不能)时,以获得抵销权之优先性为目的,以有害于其他一般债权人利益的方式于破产申请受理前滥用抵销权。根据破产法之公平理念,应当受到限制。
不仅如此,如果从另外一个制度设计的角度来考虑,当前我国《
企业破产法》关于破产撤销权的规定也没有囊括和包含破产管理人有权撤销上述有害于破产债权的抵销行为的内容。 而实际上,无论是强迫存款还是主动存款提高抵销额的做法,其对整体债权人利益的危害程度都并不逊于“以不合理价格进行交易”、“无偿转移财产”或“提前清偿”等行为,甚至几乎等同于“放弃债权”。为此,可以提供的救济手段应该是,在法律规定之外,针对具体案件情况,经由法官的考虑和适当的自由裁量,提供司法上的裁判,对破产撤销权进行目的性扩张解释适用,限制抵销权的滥用,以保护全体债权人的利益。当然,这种破产撤销权的扩张解释必须受到严格的限定,以保证抵销权的制度功能仍然可以得以发挥。因此至少可以设定这样一些要件:1)债权人明知债务人已经陷于清偿不能;2)债权人强迫存款或债务人主动存款的目的是为了获得对债务人的抵销权。因此丧失清偿能力的客户如果仍然是在正常经营活动中向自己的贷方账户存款而没有行使抵销权的目的,或者没有受到银行的强制胁迫时,破产管理人就不能行使撤销权;3)行使撤销权的行为有害于债务人的责任财产;4)在提起破产申请前一定时间内,90日或6个月,债权人已经行使了抵销权(时间可由法官根据个案自由裁定之,而无需做笼统刚性的规定)。当然,作出此类撤销权裁判的应当慎之又慎,似不应给予过长的“怀疑期”,理应较法定撤销权一年的怀疑期为短,不使破产申请受领前,债权债务人的自由行为受到过分严格的限制,妨碍抵销权的优先性、担保性制度功能的正常发挥。
五、破产程序中银行抵销权的对抗效力:债权被冻结时的抵销
当客户在银行的存款被其他债权人申请法院冻结或被法院采取其他扣押措施后,银行能否将自己对客户的债权与客户的存款相抵销呢?这一问题实际上是抵销能否对抗冻结等扣押措施。
在破产程序中,客户的存款事实上也是处于类似这样一种冻结或扣押的状态的。根据2002年9月1日最高人民法院正式实施的《关于
审理企业破产案件若干问题的规定》第
15条第4款规定:人民法院决定受理企业破产案件后,应当“通知债务人的开户银行停止债务人的计算活动,并不得扣划债务人的款项抵扣债务。但经人民法院依法许可的除外。”针对这一项规定,银行业界颇有意见,认为“企业破产就是破银行的产”。这其实也反映了一个现象:作为拥有大量债权的银行在企业进入破产阶段后,其权益没有得到充分有效的维护。