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司法解释“立法化”现象探微

  3.解释方式的专断性。专断,意味着专横、武断以及恣意和无需根据、理由的作为。为了防止权力的专断,要求权力主体在行使权力时必须说明行为的理由,这成为所有有关权力制约的制度安排的重要内容。无论是行政权的行使还是司法决定,说明行为的理由都是其获得正当性的重要基础。如果说行政机关的行政行为必须说明理由,(注:参见章剑生:《论行政行为说明理由制度》,《法学研究》1998年第5期。)法官所做的裁判应当有充分的理由,(注:《人民法院五年改革纲要》(1999年10月20日)明确要求:“加快裁判文书的改革步伐,提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证,增强判决的说理性;通过裁判文书,不仅记载裁判过程,而且公开裁判理由,使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体,进行法制教育的生动教材。”)那么,作为一般性地创制法律规则决定着此前或此后所有相关案件处理结果的司法解释,就更需要说明理由;否则,我们也就无法了解此解释是否符合立法原意或立法之目的,司法擅断也就难以避免。遗憾的是,在最高人民法院发布的司法解释中,除了针对个案、回复下级法院的请示所做的批复中有勉强可称之为“理由”的、非常简短的说明性文字外,对各种法律文本所进行的系统、抽象的解释则大都没有说明具体的理由。
  三、司法解释“立法化”的成因
  对于司法解释“立法化”现象产生的原因,我国学者并未展开详细的讨论,大多数学者多是从法律漏洞填补或成文法的局限性等方面对司法解释的客观基础进行探讨。但是,这些探讨至多只能说明司法解释的必要性,而并没有也不可能说明我国为什么会出现司法解释“泛立法化”的现象。出现这种现象的原因是多方面的,概括起来,主要有以下几个方面:
  第一,长期以来法制的不健全与立法的粗陋、缺乏预见性,是导致司法解释泛立法化的客观基础。在我国漫长的文明史上,虽然曾经出现过如《唐律》等世界法律文明史上的经典之作,民国时期也曾制定过具有较高水准的“民法典”,(注:这部法典于1929年5月23日公布,该法典“不仅国民党政府引为骄傲,以政绩相标榜,也受到中外法学界知名学者的一致好评”。参见纪坡民:《史尚宽:中国民法第一人》,《南方周末》2002年5月12日,第22版。)但共和国的法制建设却几乎是从零开始的。1949年2月,中共中央发布了《废除国民党的六法全书与确立解放区的司法原则的指示》,要求以蔑视和批判的精神废除国民党的“六法全书”,1949年的《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条也明确要求:“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度,制定保护人民的法律、法令,建立人民司法制度。”但是,旧法已去,新法却未随之而立。除建国初期有限的立法外,此后的20余年里基本上未进行任何有效的立法。然而实际社会生活中的各种法律纠纷却并不因此而不发生或自然而然地得到解决,为了因应审判工作之需要,最高人民法院不得不通过发布一些具有规范性文件性质的司法解释来填补立法上的欠缺与不足。尽管这些文件严格地说可能不属于司法解释的范畴,而是属于“政策性”解释——以司法机关文件的形式表述的国家的民事、刑事政策。(注:参见董hào@①:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版,第140页。)经年之下,逐步形成了以司法解释替代立法机关代行立法权的习惯性做法。在当时特定的历史条件下,这也是一种不得已而为之的“权宜之计”。1978年以后,国家对立法的重视及立法所取得的巨大成就,本应使这种“权宜之计”逐步消失,然而事实却并非如此。由于长期以来法制建设“欠账”太多,也由于政治经济体制正处于转型期的剧烈变动之中,立法机关为了回应各个领域内立法的要求,不得不采取“宜粗不宜细”、“先制定、后修改”的策略,使得大量立法从其制定时起就具有粗陋、滞后于社会发展等不足之处,法律规范不能适应社会生活变化需要的情况大量存在。在这种情形下,系统性的、“立法化”的司法解释自然也就成为弥补法律漏洞以因应一时之需的便宜工具。因此,如果说立法机构长期的虚位导致法律的空白进而滋生大量法律解释的诉求是司法解释“立法化”产生的客观根源的话,那么,当前仍然普遍存在的立法内容的简单化、立法技术的粗劣则是导致在法制相对完备的情况下,司法解释立法化现象不断强化的重要原因。


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