（一）“公法”与“私法”
公法与私法的划分并不是自有法律就出现的，而是法律发到一定阶段的产物。[12]古罗马法学家乌尔比安首次提出了公法与私法的划分，他在公元3世纪的著作《学说汇纂》中写到：“它们（指法律）有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家机构之中。”[12]查士丁尼的《法学总论—法学阶梯》进一步肯定了罗马法学家的分类，指出，“法律学习分为两部分：公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。”[13]罗马人关于公法与私法的划分揭示了公私法的一些特征，启迪着后来法学家对这一问题的思考。然而，受当时历史的局限，罗马法的发展主要集中在私法。对此，有学者解释为“……帝国的专制体制、奴隶制、一般平民在政治上无权地位……很难设想有发展公法的客观环境。”[15]17、18世纪以来，资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成，为公法的发展奠定了基础。政治上民主自由的诉求以及经济和私人领域的自治都要求限制国家权力，于是现代意义上的公法便应运而生。
在1832年的《法理学讲义》中，奥斯汀首先区分了公私法，并指出了公法的两大组成部分：
宪法与行政法。所谓公法（Public Law），就是关于公权力机构的设置、官员的组成及其产生方式、机构的权力及其限制等方面的法律。不同政府机构之间的权力分配、政府与私人之间的关系也都属于公法的内容。所谓私法（Private Law），就是分配私人之间的权利义务的法律，不直接涉及公共权力的行使。当然，这并不是说私法就和政府没有关系。但在这里，政府并不是作为当事人参与事务的管理，而是作为一个中立的立法者、执行者和审判者，为私法争端的解决提供一种法律机制。[16]
19世纪，公私法之分在广泛开展的法律编纂和法律改革中被普遍采用，成为大陆法系基本的法律概念。正是以公私法划分为理论指导，大陆法系各国先后建立了双重法院系统—普通法院和行政法院。
关于公法与私法的区分标准有各种学说，如利益说、法律关系说、主体说等，然而它们的共同特点是不明了或不确当。[17]毕竟划分公私法的目的在于更好地限制公权力，保护公民权利。其实，区分两者的一个简便标准就是看被告的性质。在传统上，
宪法与行政法属于典型的公法，例如，行政诉讼的被告必须是公共机构。民法与
刑法属于私法领域，其被告必须是以私人身份出现在被告席上，政府仅是作为一个中立的参与者而已。正是从这个意义上，公民不可能成为违宪的主体。
在现代，由于政府广泛干预社会与市场经济，公法与私法出现了相互融合的趋势，即所谓的“公法的私法化”或“私法的公法化”现象。但这“都不足以抹杀公私法的分类。这不仅是因为公私法二元法律结构赖以建立的基础—市民社会依然存在，”[18]而且，更为关键的是，在福利国家时代对公权力进行规范和限制的迫切需要。
（二）作为公法的
宪法的效力
宪法并不仅仅是一个特殊的公法，而是超越简单公私法划分的基本法，因而
宪法的精神必须渗透到所有领域中去，也只有这样才能形成一个和
宪法精神相一致的法律体系。但
宪法毕竟被普遍认为是一门“公法”，从而一般仅限于处理不同国家机构之间的权力分配或国家与公民之间的基本问题。否则，要把
宪法完全视为一部凌驾于普通公私法之上的囊括一切的法律，未免就抹杀了
宪法的基本性质。
⒈美国宪法的“政府行为”理论⑨
根据美国宪法的一般原则，除了纯粹对公民赋予权利的社会福利法等少数例外，普通法律是政府通过实施立法对公民所施加的义务来统治社会的手段；与此不同的是，公法的调整对象是政府机构或官员的行为，因而承担义务的主体是政府，而非普通公民。其中，行政法所调整的是“行政行为”，而
宪法调整的主要是“立法行为”。
作为普通法国家，美国在理论上并没有严格的区分公私法。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法。但在公法诉讼中，被告只能是履行政府职能的机构或官员，而不能是普通公民。要适用
宪法条款，就必须证明被告具有“政府行为”（State Action）特征。美国联邦
宪法的基本权利条款只适用于针对联邦政府。直到20世纪中叶，某些重要的权利才获得“选择吸收”，以针对州政府。但这些条款的适用范围从来没有被扩展到私人公民，唯一可能的例外是选举权的平等保护。但这是在种族歧视盛行的大背景下，且政党被视为和国家机构具有同样的
宪法地位，其行为自然也就等同于政府行为。
