独处权理论的产生对深化人们对隐私和隐私权的认识,推动隐私权保护具有重要意义。但学者们对“独处论”仍提出了严厉批评和质疑:“独处而不受干扰的权利”其实与“消极自由”概念并无差异,在赛亚.伯林的《两种自由的概念》中,“消极自由”事实上区分了私人生活与公共生活两种领域,为个体保留了一个不容国家、政府或其他权威、抽象理念任加干涉的广大的私生活范围。两种自由的目的相同,均旨在抗拒国家、市场和其他公共权威的侵害。若用独处权理论解释隐私权,就会得出隐私权只是自由权的一部分或者是自由权的另一种说法的结论,对于隐私权的实质内涵或隐私权与其他自由权有何不同均未解答。[31]笔者以为,对某种理论价值和作用之考察更应回到特定时代及其社会效果上,该种理论的诞生与其时代具有内在联系,其对问题的考察也必然囿于时代局限,即便在今天我们仍然无法排除隐私权所具有的自由权因素和价值。在现代社会里,隐私和隐私权的日益发展使其获得了某种综合性的利益和多重规范的保护,仅仅独处似乎并不足以提供这种秘密、自治与安宁的私人生活,隐私权的发展在世界上已经或正在为国家提出一种创造条件保障隐私的积极义务,而确认和保护隐私权之根本乃在于尊重人的价值与和维护人的尊严。王利明教授认为私生活的自由与身体行动的自由、意思决定的自由、精神活动的自由、婚姻自由、性自由等均属于自由型的人格权,自由型人格权以自由为基础,其核心在于权利人自主意志的确认和保障。[32]说明我国学者对隐私权的自由权因素已有所关注和研究,同时将这种自由与人格权相联系,体现了人格权与自由权的互相渗透和影响。事实上,我们几乎难以将一个人的人格尊严与其享有的自由截然分开,区分和抽象总是在一个相对的层面展开,而权利之间的渗透和影响总是长期共存的。
信息控制理论首先把隐私权局限于个人信息并认为隐私权是个人隐藏有损名誉事实的权利,是一种自利的经济行为,没有把隐私与阴私、良性信息与恶性信息、有利信息与有害信息(对个人而言)相区别。将隐私主要界定为信息隐私是对隐私权作了过于偏狭的理解和定位。实际上,很多隐私内容不仅是信息问题,比如对个人私生活事项的侵扰、追踪调查或窥测实际上已经妨碍到个人行为自由、内心安宁和私人事务的自我决定,以及个人精神领域的自治和尊严,而且隐私信息并不以恶性为标准,信息之"恶"性不是构成隐私的必要条件。其次,没有把具有公共性质的信息与私人性质的信息区分开,由此也就混同了个人隐私与商业秘密的本质不同。对前者的侵害本质上是对人格尊严或人的尊严的侵害,侵害后果偏重于精神性,往往会对受害主体带来精神上的烦忧和痛苦;对后者的侵害本质上是对财产利益的侵害,侵害后果偏重于物质性,并通常通过物质形式进行赔偿或补偿。波斯纳教授从经济和财产角度关注和研究了个人信息的价值,其有关个人信息研究的理论为我们提供了一种新的研究视角、路径和素材,使我们关注和重视到隐私权的市场化和商品化问题及其给立法带来的挑战。美国有家公司甚至以一条个人信息12.5美元的代价吸引网民介绍别人留下个人信息注册。但是,该理论忽略了隐私信息的特殊性及其在整个隐私中所占比例,没有揭示交往信息的本质。对法律权利背后的物质利益和精神利益不宜作过于偏狭的理解,两者相互关联和渗透,很难截然划分。再次,根据该种理论,在如何确定个人信息的范围,建立一个与其他基本概念不相重叠和混淆的界限方面尚存困难。如Alan .Westin的“自主决定何时、何种方式、在什么程度上与他人沟通”使信息的范围极为广泛,按照此定义任何不被欢迎的个人接触在社会交往中都可能成为侵犯隐私权。[33]一方面使得隐私权所包含的信息范围过于庞杂,忽视了隐私权所具有的私秘性特征,可能造成对社会发展和人际交往的过度抑制等负面影响,从而使隐私的保护失去了合理性的根据。另一方面又将私生活的安宁和纯粹私人事务的自我决定排除在隐私权之外,使得隐私权的范围又过于狭窄。隐私信息还涉及具体的载体和形式因素,而威廉.柏伦特(William Parent)把隐私权限定为使未成文的个人信息不被他人知晓和占有的状态,一旦信息成为公共文件的一部分,以后该信息的披露就不是侵犯隐私权。[34]该种界定和认识似乎又使得隐私权过于狭窄,还有很多为个人珍视和保有的隐私利益难于得到法律保护。如判决中涉及的隐私利益等。除此以外在如何定义“信息的控制”的概念亦存较多争议。信息控制理论没有关注到动态的隐私,如私人活动和私人事务的自我决定等不同于静态信息的隐私,偏重于从静态信息角度定位隐私权。无论信息隐私还是私事自我决定的隐私或者是私人活动空间隐私,其所反映和保护是个人对无害于公共利益的私人领域的自治、独立和安宁,对信息控制也可理解为一种精神自由和行为自由,因此无论对何种隐私的侵害均会构成对人格尊严的侵害和妨碍,从信息控制理论本身看难以体现人格尊严的价值基础,把隐私权降低为对一般信息的控制权利实际上会消弱隐私权之保护人尊严的功能,不符合隐私权的本质特征和价值。
限制接触理论实际上是从法社会学和社会心理学的角度定位隐私权。隐私权并不要求一种单纯的隔离状态,权利人所要求的“隐私”往往是在与他人的关系中进行定位和把握的。对某些人而言,权利人希望公开隐私甚至自曝隐私或者出卖隐私以满足自身交往需要、利益需要或某种心理满足;对另一些人而言,则希望永远守护这些隐私和保持生活安宁的状态,同样是为了满足自身交往需要、利益需要或某种心理欲求。采取何种态度与方式对待隐私,实际上在很大程度上取决于权利主体的需求和心理状态,离开社会与他人,隐私保护的讨论和制度建构也就失去了意义和价值。正如波斯纳所言:“自治的社会所必需的很多选择权的意义来源于它们对其他人所造成的积极或消极的影响,在孤立状态中是没有价值的。”[12]然而并非所有与人的接触都会构成对隐私的侵害,只有特殊范围和特殊事件的接触才会侵犯隐私权,这种隐私与非隐私的界限往往无法通过就事论事的途径获得,而只能上升到价值和法理层面来讨论和界定。该理论的主要局限仍在于从交往角度考察隐私权,亦未达到权利论证需要的价值层面和法理高度,即何以限制接触、法律为什么要保护这种利益的问题没有从
宪法意义上得到论证。这种论点虽然与前述独处权理论存在一定差异,但本质上并未超出独处权理论,都是保持个人与公共社会和政府隔离状态和自由支配其私人生活的一种权利,尚未深刻揭示独处的本质和意义。