请注意,这种对司法意见所作的制度性考察,已经使我们陷入一种引人注目的困境之中。一方面,依据“高贵的谎言”对司法判决所作的论证,看起来不可能说服其他法官和律师来阅读它,而这些法官和律师知道审判法官的意见是以含糊的先例为依据的。然而,基于同样的理由,一个“诚实的”法官——她“的确相信”含糊的先例促使自己得出了某一具体的结论——看上去顶多是一位天真的法官,甚至是一个傻瓜。
德沃金对这种困境作了回应。下面是德沃金笔下的海格力斯式(Herculean) 法官所撰的司法意见,当时他面临这样一个问题:对于未在事故现场的家庭成员的精神损害,是否要予以赔偿。该司法意见权衡了两种相互对抗的一般规则,通过检测它们与先前判决的“一致性”,它发现每一种规则都相当符合先前的判决,但并不完全一致。最后它宣称:
根据我的分析,当无限责任可能带来危害时,整体性要求解决这两种一般性规则对事故案件所造成的相互对抗的影响,我们的实践尚未就此做出选择(作为一种后来的诠释性判断),但这种选择必将涌现。整体性之所以这样要求,是因为它要求我们续写整个故事,在其中两种原则都有一个确定的地位,而所有的问题都以最好的方式得以考虑。在我看来,最好的做法是使第二个原则(根据过错,对所有可以合理预见的损害都要承担责任) 优先于第一个原则(国家应该使人们免于因意外事故而蒙受经济上的损害,即使事故是人们自己的过错造成的),这种做法至少在机动车事故——以明智的条款规定了个人责任保险——中已经得到了实施。我之所以作出这种选择,是因为我相信:尽管每一条原则背后的推动力都值得关注,但在这些情形中,第二个原则更为有力。[5](P270 - 271)
这一“司法意见”给人的第一印象是:对于解决我们先前遇到的困境来说,它不能提供任何帮助。虽然现实中的法官,也许不会像法律现实主义者那样书写司法意见,但是他们肯定也不会像海格力斯式的法官那样书写司法意见。实际上,我欲斗胆猜测法律书籍中存在许多坦然的现实主义观点:法官承认他们从先例中找不到指引,只能依据"政策"判决案件。上述情况远多于这些情况,即法官对两条可供适用的潜在规则(这两条规则和先前实践并不完全一致) 进行权衡,根据具体情况来确立它们之间的优先权,并据此断案。德沃金在法官应该做什么这一问题上或许是正确的,但是在法官表述自己正在做什么这一问题上,显然是错误的。
于是我们似乎又回到了起点。法律常常是含糊和不确定的,然而在大多数时候,当法官写到法律时,似乎先前的司法实践为大多数案件提供了清楚、明确的指引。但是,当法官在他们的司法意见中写到法律时,他们正在做些什么?他们并没有在描述法律的状况,他们也没有在描述自己内心的思考过程,相反,他们是在制作论点。
从初审法官和上诉法院之间的制度性关系来看,法官在制作论点这一事实,很容易得到认可。从这一视角来看,初审法院的司法意见可以被看作是向上诉法院递交的一个论证、一个案情简介,它用来说服上诉法官支持初审判法院的判决。当然,上诉法院的司法意见也可看作是用来做同样的论证,以说服更高一级的法院赞同或者拒绝受理上诉。不过,论证的说服对象不仅仅只是其他的法官。律师、当事人以及公众,也是论证的说服对象,尽管在这种情况下,目标并非是劝说他们对案件采取某种具体的行动(即支持),而是解释和证明法官判决的合理性。
解释完全不同于原因陈述。从科学的角度讲,某一事件的原因包括导致事件发生的所有必要条件和充分条件(譬如,水沸腾的原因,就是在通常的气压下,被加热到了华氏212 度以上)。在日常用语中,当我们说到原因的时候,我们可能只谈到了一些直接或者间接的原因(譬如,我摔倒了是因为我在冰上滑了一跤,并不是因为我在去上课的路上,或者是因为现在是冬天,尽管这些也是我摔倒的必要条件)。然而,当我们就某一事件给出一个解释时,我们也许只提到了使事件发生的众多必要条件中的某一个,而不是那时紧接着出现在事件之前的那个条件(譬如,我和他结婚是因为我太天真,并为他的表面魅力所迷惑)。但是,对同一事件的其他必要条件的陈述,也许根本就不能作为解释(譬如,我和他结婚,是因为在婚礼上的适当时刻,我说了“我愿意”)。
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