尽管德沃金仍不会将这一过程完全视为是实现权利,但他认识到,一位决定适用溯及既往的法律规则,并且决定同既往的实践保持一致的法官,将会像一位现实中的法官那样去言说和行事,即便她的行动理由是实用主义的。她会讨论先例,并且向人们表明她的裁决是一次使自己的决定遵循既往实践的有意识尝试。那么,当法官这么做的时候,她是在撒谎吗?显然不是。德沃金刚刚告诉我们,这样的法官会有意识地试着去适用那些溯及既往的、最符合既往实践的规则,因为她相信自己是在做一件对社会最有助益的事情。因此,德沃金认为,在许多——或许是大部分——情况下,一位实用主义法官使判决在表面上符合先例,是“出于其他的理由——而非高贵的撒谎策略。”[5](P155) 的确,在这种案件中,很难区分“表面上”的遵循先例和实质上的遵循先例。
但是,德沃金确实相信,至少在某些情况下,无法用实用主义理论来解释现实中的法官的某些做法,除非求助于“高贵的谎言”。他引证了这两种现象:(一) 审案法官表示,要辨别立法原意,以解释、适用含糊的法规;(二) 审案法官表示,要恰如其分地辨别含混或者有争议的先行判决的适用范围。
这两个例证都反映了一个潜在的事实——虽然德沃金能够理解一位实用主义法官为什么会前后一致地适用明确的成文法规和先例,以发扬有益于秩序和社会常态的习惯,但是,只有当潜在的权威规则相当明确并且能够为受之调整的人们清除理解时,德沃金的这一辩解才能成立。当问题不甚明了时,当潜在的权威规则不能够提供确定的指引时,德沃金应该考虑到,没有什么理由让一位实用主义法官去辩识这种规则中的原意或含义。相反,实用主义法官会直截了当地将最有益于社会的规则作为最好选择,并予以适用。
德沃金反对这一观念——通过努力适用那些更不明确的先例,也会增进那种有益的社会常态。如其所言,“如果法官以断章取义式的含糊意见拒绝遵循先例,那么,这些指引行为的先例的一般约束力,并不会遭受多少损害。”[5](P159) 同样,德沃金认为,如果法官“拒绝考虑如何从过往或者是那些完全不同于当代立法者的意图中解读疑义丛生的规则,”[5](P158) 也不会对立法的功能造成损害。从而,德沃金得出结论说,如果实用主义法官“有间接的、高贵谎言式的理由去佯装审判涉及立法原意”,[5](P158) 那么就如我们所见,她只能遵从现实中的法官处理这些疑难案子(即表示事关辨识立法原意) 的方式。
德沃金从未解释这种“高贵的谎言”是什么,不过,我们不难想象其中的原委。譬如,法官会认为:为了社会福利而确立这一规则——禁止国家不合理地使用电子窃听设备,使公民隐私受到侵犯——是很重要的。为了使规则产生实效,就必须约束行政和立法机关的行动,因而,法官宣称她是从在这个国家基本法中存续了两百年的古老规定——这些规定尽管古老但是为人民所尊崇——的模糊区域(而不是从他自己所认为的社会福利中) 推导出了这一规则。这种声明就是一个谎言,因为法官实际上并不是通过这种方式得出该规则的,他也不认为国父们在制定这些规定时会考虑到禁止利用电子设备进行窃听。无论怎样,这都是一个“高贵的谎言”,就像苏格拉底在《理想国》结尾处关于金质、银质和铜质人的虚构那样,因为它所依托的是一种诚挚的信念,即从长计宜,这种谎言会强化规则,并给人们带来好处。
德沃金显然认为,同样的考虑是法律实用主义者能够解释和正当化其司法努力——将他们的判决当作是对含糊、不确定的先例所做的适用和阐明——的唯一途径。虽然德沃金没有完全否认法律实用主义是一种合格的法律观念,但他确实认为接受这种司法虚饰形式的差强人意之处,在于存在一个反对它的有力指责。他对此声称(我把它看作是德沃金反对法律现实主义的关键论据):
因而,只有通过看上去极不合适的、强求一致的手段,才能帮助实用主义成为对我们典型的审判场景所作的上乘解释。只有当我们全然不是从其表面价值理解司法意见时,实用主义才能得获得拯救;我们必须认为,所有被有问题的法规和先例所困扰的法官,正在实施某些动机不明的欺骗。他们一定会被看作是在按照自身的确信——什么是最有益于整个社会的——为未来发明新的规则,并且不受制于任何源于一致性的假定权利,他们只是根据某些不为人知的理由,并以“从过往中发掘出来的规则”这一虚假的外衣提出了这些规则。作为一种对我们自身实践的合格解释的实用主义,如果想继续维系下去的话,就得提出某些相对确定的路线。而且,只有当实用主义在法律阐释的第二个层面变得很强大、就像为国家强制进行辩护的政治理由那样广受欢迎时——也就是说实用主义值得倾力支持时,人们才能容忍这些路线的存在。是这么回事吗?[5](P159 - 160)
|