法官是说谎者吗？——对德沃金《法律帝国》的维特根斯坦式批评
[美]查尔斯·雅布隆 陈林林、刘诚 译
【全文】
当法律现实主义于20 世纪20 年代和30 年代早期在美国法学思想界初露头角时，[1][2]它经常被误解为是对美国司法界的公正性和诚实性的攻击。毕竟，法律现实主义的中心教义不就是法官判案并不援引既定的、权威的法律规则，而仅仅依据他们认为是最好的方式进行吗？此类见解导致了对法律现实主义立场的贬抑性重述，譬如说认为法律取决于“法官早餐吃了些什么”。①
但这种对美国司法界吹毛求疵的描述，和大多数法律现实主义者实际所持的观点相去甚远。恰恰相反，大多数现实主义者尊敬、甚至是崇拜那些伟大的普通法法官。他们赞颂马歇尔（Marshall） 、斯托里（Story） 和霍姆斯（Holmes） 这样的法官，这些法官回应“对时代需要的感知”，②将法律塑造、设计成符合当时的政治和经济形势的工具。[3][4]（P23 - 40） 为了确保实现这种塑造和设计，法官们不得不经常改变、扩充甚至放弃既有的硬性规则，而这正是法律现实主义者的观点。在他们看来，司法的过程通常并不仅仅指将既定的权威规则适用于具体的实际情况。相反，案子总是带着许多潜在的适用事实和硬性程式，让法官面临选择。这就使得——事实上是要求——司法判决不能仅仅依赖于对“正确的”法律规则的适用。
不过，司法部门——至少是其间大多数富有创造力的成员——所持的这种观点，虽然很有教益，但仍不能使法官完全免于被指责为含糊其辞。毕竟，法官直至今天仍然在书写他们的判决意见，其方式通常是先摆出唯一的裁决，作为适用既有规则的必然结果。如果现实主义者是正确的话，如果法律规则在大多数案件中的适用性的确是不可测定的话——因而那些决定几乎总是纯粹适用硬性条文之外的其他因素的结果，那么当法官们努力将其判决作为适用既有规则的必然结果摆出来时，他们是在说谎吗?①
随着罗纳德•德沃金的《法律帝国》的出版，司法虚饰问题又一次得到普遍的关注。[5]在这本引起广泛注意的书中，德沃金再次掀起了这种对法律现实主义的指责——法律现实主义要求将众多司法意见看作是谎言。随后，他比较了法律现实主义和自己的法学理论（为强调二者的差别，他称之为“整体性的法”）。德沃金认为这两种理论都为司法决断提供了形似合理的解释，似乎也非常符合司法活动的事实。不过德沃金争论道，他的理论比法律现实主义（及其桀骜不驯的后裔——批判法律研究运动）讲究实用的怀疑主义更可取，主要原因是它无须将司法意见看作是谎言、将法官看作是说谎者。
德沃金对法律现实主义的攻击性批驳，以及对其自身法学理论的捍卫，由此紧紧地依托于德沃金的一己之见，同时也附和了对法律现实主义的早期批评。在德沃金看来，接受现实主义者关于条文不确定性的观点，还使人认为那些将自己的决定摆作是对教义规则严格适用的法官，纯粹是在撒谎——或许是为了某一崇高目的而撒谎，但撒谎就是撒谎。
但德沃金对法律现实主义的批评有合理依据吗？我认为没有。在接下来的篇幅中，我将阐述为什么没有。德沃金的论断，所依据的是那种对司法决定中语言角色的极简单的看法。对德沃金来说，语言是一种镜子，反映了司法决定中司法推理的过程。它可能是对导出某一决定的推理过程的精确反映，而在这一决定中它是真实的；它也可能和导出决定的思维过程并无多少一致性，因而只提供了一个假象。
不过我们无须遵奉德沃金关于司法决定中语言角色的看法。我们可以运用一种远要详尽、精密的关于语言和实践之关系的见解，它见诸于路德维希•维特根斯坦（Ludwig Wittgenstein） 的后期著作中。如果我们并不把司法意见看作是法官思维过程的正确或错误的记述，而看作是维特根斯坦语言游戏的一部分，那么不仅德沃金对法律现实主义的批判会变得无力，相关的所有问题也会变得明朗。我们从探讨论证和解释在意见书写实践中的作用，以及赋予这种实践以一致性的制度性"生活形式"之角色入手，就会发现司法意见并不对应着任何特定个体的思维过程，它或许全然不是某一法官思考的描述或记述。但在同时，某个司法意见的确会起到些许作用——特别是联系制度性的背景对其进行考察时。
