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作为命令的法律——兼评奥斯丁《法理学的范围》

  惩罚威胁或义务规则
  哈特认为,奥斯丁的命令概念中“以制裁相威胁”的因素所能解释的只是一种强加义务的规则或法律,与奥斯丁法律命令理论最接近的只有刑事方面的法律,或者侵权方面的法律。但是并不是只存在刑事或侵权法律,对于一个国家的法律体系而言,法律是多种多样的,一些重要的法律类型,并不是以惩罚相威胁或者强加义务,例如契约、遗嘱或婚姻等法律,从社会功能的角度看,这些法律发挥着与刑法等以制裁为后盾的法律完全不同的功能,它们借授予个人以权力(power),“通过特定的程序和满足某些条件,在法律的强制性架构中创设权利与义务的结构,而为他们提供便利。”[3]对于这种授予私人以权力的法律,如果我们将它与“以制裁相威胁的法律”或者施加义务的规则等同起来,则势必把因不遵守前一类型的法律导致的“无效”纳入到因不服从后一种法律导致的“制裁”之中,哈特认为,将制裁的观念扩及无效是混乱的一个根源,因为第一,在许多情况下,对于没有去满足产生法律效力要件的人来说,无效可能不是一种“恶”;第二,对于刑法规则我们可以区分规则所禁止的行为和不服从所附加的制裁,尽管在后者不存在的情形下前者有可能不被视为法律,但将两部分区分开来在逻辑上是可能的也是可欲的。然而我们在逻辑上却不能区分遵从特定条件的规则(如有效遗嘱的证明)和所谓的“无效”的制裁。在剥除掉无效的“制裁”后授予权力的规则即使作为非法律规则也不能被辨识出来。如果未将球踢进球门并不意味着“无效”(未得分)的话,那么得分的规则就不能说是存在的。[3]
  哈特认为,除了授予私人以权力的规则以外,还有授予公共权力的规则。就这种类型的法律来说本身又可分为多种。授予法官审判权力的规则并不是对法官的命令而是确定法官判决效力的条件和限制,法官在审判权限之外作出判决时,在判决没有被更高级别的法院撤销之前,为了公共秩序的考虑,其判决依然有效,依然需要被强制执行。在这些情形下说法官遵守或不遵守法律是很奇怪的。
  授予立法权力的规则更不同于奥斯丁的法律命令理论所暗示的以制裁为后盾的刑法规则。如果一项法案在立法机构中,获得多数票得以正式通过,那些投赞成票的人并不是“服从”了这项需要多数通过的法案,而投反对票的人也不存在所谓服从或不服从这项规则的问题。[3]不过,哈特的这种论证显然说服力不够,因为支持奥斯丁理论的人不会这样表述的,而可能主张多数票决只是命令某人宣布法案通过的一个先决条件。[6]不过哈特在考虑另一种为“以制裁相威胁”论证的理论时反驳了该主张。
  凯尔逊采取一种极端的法律定义,认为法律就是规定制裁的主要规范。这种主张与上述将制裁扩张至无效相反,“缩小”法的定义,将指示一般公民行为的规则或者授予权力的规则看成是法律的片段或者仅仅是前提条件,法律的中心概念就是指示官员施加制裁。无论是把除制裁之外的所有规则看成是法律的前提这种极端论点,还是把授予权力的规则看成是法律的前提条件这种温和论点,哈特反对这种对法律的重构,因为它模糊和扭曲了不同类型的法律规则所具有的不同社会功能。这种重构使得法律似乎只有制裁的功能,忽视了法律(包括施加义务的法律规则)对一般公民所能理解和自觉应用的主要的指引功能,以及对警察、法庭等次要的引导功能。[3]所以,哈特坚持的是法律的核心特征是如何在法庭之外来控制、引导和计划我们的生活。“社会生活中人们思考、谈论和使用施加义务的规则和授予权力的规则是不一样的,它们也因不同的理由被珍视。”[3]所以,在哈特看来,奥斯丁的以惩罚相威胁的法律或者施加义务的规则不能充分地解释一个法律体系中的许多规则。


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