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作为命令的法律——兼评奥斯丁《法理学的范围》

  第一个差异涉及到术语的选择,在深层次上涉及到哈特对命令(command)或权力概念的理解,这点容后再述。第二个差异是非实质性的,奥斯丁的实在法概念与哈特的国内法概念,基本上可以看成是同等意义上的。第三、四个差异从哈特的目的来看可能并不重要,但是从本文的目的来考虑,这个差异就值得重视,因为,正是在这里,奥斯丁完全意识到后来哈特等人所强调的法律多样性问题并给以了相应的辩护。
  尽管存在上述这些差异,不过在仔细比较奥斯丁的理论与哈特建立的理论模型之后,我们还是可以得出结论说,虽然哈特忽略了奥斯丁法律命令中并非不重要的方面,但他的确抓住了这一理论某些最为根本的方面,如他本人所言,他的批判在实质上是针对奥斯丁的。
  权力或主权
  奥斯丁的命令概念中的权力概念,以及主权概念,乃是最为频繁地遭受批判的一个对象。有学者认为,奥斯丁的命令理论展示的是一种赤裸裸的权力关系。这种权力与公共权力的权威化完全相隔绝,具有唯意志论(占优势地位者的意志或主权者的意志——笔者注)的社会学还原意义。[4]不过,这种批评显然不能为奥斯丁接受,在奥斯丁那里,最高权力或主权的意志并非没有限制,(注释)奥斯丁所强调的是,最高权力或主权不被法律限制。在这点上,哈特是忠实于奥斯丁的。[5]
  哈特认为,对于一个法律体系来说,不受法律限制的最高立法权力并非必要条件。[5]美国的宪法对国会立法权力就施加了一些限制。这里,哈特也考虑到赞同奥斯丁理论的人可能提出的辩解,即在英国,真正的主权者不是议会,而是女王议会(Queen in Parliament),后者是不受限制的,还有,至少在现代民主社会,主权者是由全体选民构成的。对于这种辩解,哈特也做了分析。首先,如果说全体选民或者大多数社会成员构成主权者,那么奥斯丁法律命令观念中的习惯服从就不恰当,因为如果说全体选民或者大多数社会成员自己服从自己,那就背离了服从这一概念的基本含义。其次,上述辩护需要在人们身上区分作为立法者的角色与作为服从者的角色,这种观念也不是建立在习惯服从而是规则的基础上。即使全体人民也并非没有法律限制,一些的宪法内容根本不可能以任何方式得到修改。[6]
  意志
  凯尔逊认为,奥斯丁作为法律的命令,是一种意志表示,但是就意志方面来说,他并不赞同奥斯丁的主张,相反地,他在区分命令与规范的基础上,否认了法律的意志因素并进而否认法律命令说。凯尔逊以契约和遗嘱为例说明了命令的约束力并不全然在于当事人的意志,而在于当事人意志所创造的事物之中,即使在议会根据宪法制定或通过法律草案时,立法者的意志也不是“法律规范”存在的必然条件。③因此,凯尔逊强调,法律被描述成立法者或国家的“命令”或“意志”表示时,应该被理解为一种比喻性的说法。[7]


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