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作为命令的法律——兼评奥斯丁《法理学的范围》

  命令的类型
  除了命令的要素或结构外,在奥斯丁看来,命令还包括两种:一些是法律或规则;另一些“个别的或具体的命令”。一般地对某种作为或不作为加以规定的命令是法律或规则;特定地对某个作为或不作为,或者特定地或个别地决定的作为或不作为,这样的命令就是具体的、个别的命令。[1]另外,奥斯丁谈到,大部分由政治优势者制定的法律(即简单而严格意义上的法律)具有双重一般性:即一方面一般地规定某种或某些行为,另一方面约束政治共同体的全部成员或至少某类成员之全体。[1]①所以,奥斯丁的实在法概念还包含了普遍性要素。 
  不能称作命令的法律
  必须注意的是,奥斯丁并没有把全部的实在法看成是命令,他明确将一些实在法排除在命令的范围之外。这些法律包括[1]:
  1、立法机关解释实在法的说明性法律(declaratory laws),这些法律是解释何为义务的法律或条例,它们只是名义上具有命令性。
  2、废除法律的法律,即解除现行义务的法律。它们不是发布命令而是撤销命令。
  3、不完全的法律(imperfect laws),用罗马法学家的术语来说就是缺少制裁的法律。奥斯丁认为,这种法律曾经为古罗马法学家所引述,但他相信在英国不存在这样的法律。
  表面上不是命令的法律
  此外,还有表面上看上去不属于命令的法律,包括[1]:
  1、有些人认为的仅仅授予权利的法律。对这种法律,奥斯丁驳斥说,并不存在仅仅授予权利的法律,所有实际授予权利的法律,都或显或隐地具有相对的义务。因此,所有实际授予的法律,是命令性质的。
  2、习惯法(customary laws)。有人认为,由于习惯法并不是由国家或者主权者制定,尽管习惯法可以由法院强制实施,尽管实在法属于实在法,但习惯法并不是命令。还有人主张,习惯法纯粹由法官掌握,法官法不能等同于主权者制定的法,所以习惯法不是命令。
  对上述两种主张,奥斯丁反驳说,习惯法具有命令性质,所有的法官法都是主权者或国家的产物。因为,法官的权力来自主权者的授予(delegated),法官是主权者的下级,故所有的法官法都是主权者明示或默示承认的,后者的命令,可以是明确表示的,也可以是默然表示的。主权者对习惯法的认可,可以是直接的,也可以是间接的。不过奥斯丁承认,习惯法在得到承认之前或者说在被法官适用之前,只能是实在道德。
  二、对奥斯丁法律命令理论的批判
  自19世纪中后期直到20世纪中期,将近一百来年的时间里,奥斯丁的法律命令理论一直统治了英美法学界。这对于一生落寞的奥斯丁而言,无疑是巨大的安慰。不过,奥斯丁理论在被广泛接受的同时也遭到不可胜数的批评。诸批评中,影响最大者当属新分析实证主义法学的头面人物哈特教授所作出。在《法律的概念》一书中,哈特对奥斯丁的法律命令理论做了迄今为止最为深刻全面的批判。下面主要阐述哈特对奥斯丁的法律命令的批判,当然多少也涉及凯尔逊等其他人对奥斯丁的批判。
  首先需要澄清的一个问题是:在《法律的概念》中,哈特所批判的理论究竟是不是奥斯丁的?或者说,究竟在多大程度上是奥斯丁的?对于这个问题,哈特本人所持的是一种稍显含混的说法。哈特说,“……我们将阐述与批判一种在实质上与奥斯丁的理论相同,而在某些地方与其相异的主张。”[3]由于这个缘故,有人将哈特所批判的理论称为奥斯丁式的理论。不过,如果我们将奥斯丁的法律命令理论与哈特所批判的理论做一个简要的比较的话,我们可能会更为清楚,哈特的批判在多大程度上针对奥斯丁本人的理论而不仅仅是模糊地针对一种“最强形式上的”[3]理论模型。按照哈特的说法,这个最强形式的理论模型是:法律是“主权者或其下的从属者所发出的,以威胁为后盾的一般命令”[3]这个法律的定义,表面上看,几乎完全与奥斯丁对实在法所下的定义一致,但仔细考虑,就会发现奥斯丁本人的理论与哈特的模型之间至少存在如下四个差异:(1)奥斯丁定义法律使用的是command,而哈特摒弃了这个词,改用order一词;(2)奥斯丁的法律概念具有多样的含义,但主要是指实在法(positive laws),哈特的法律主要是指国内法(municipal law)(3)哈特所建立的是“最强的形式”的法律命令理论模型,与奥斯丁本人理论相比,哈特忽略了奥斯丁所强调的作为命令之例外的几种法律,(4)基于社会功能的划分,哈特似乎承认存在仅仅授予权利的法律,但奥斯丁反驳存在“仅仅授予权利的法律”,只承认存在规定绝对义务的法律。


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