第二节 反向假冒犯罪化
一、反向假冒的概念及其认定
我国2001年修正的《
商标法》第
五十二条第一款首次对反向假冒商标行为做了规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”的行为。对于反向假冒的认定应把握以下几个方面：
（一）从行为主体看，既可能是生产商也可能是销售商。一些人从字面上理解，认为行为主体只限于经销商，这种观点是不全面的，因为生产商购买他人商品，并将更换商标后的商品销售给销售商或直接销售给消费者，都属于投入市场的行为。
（二）从主观方面看，行为人事先未经商标注册人同意。一些观点认为，行为人如果是该注册商标的许可使用人，则可以视为已经商标注册人同意，这种观点值得商榷，因为许可使用仅限于被许可人有权使用该注册商标，而无权更换该注册商标。
（三）对“更换”行为的理解，应当做扩展解释。“更换”的表现形式应该有以下几种：1、行为人撤换掉原注册商标换上自己的商标；2、行为人用自己的商标覆盖原注册商标；3、行为人撤换掉原注册商标换上第三人的商标；4、行为人用第三人的商标覆盖原注册商标；5、行为人仅仅撤换掉原注册商标但并不加贴任何商标；6、行为人既不撤换也不覆盖原注册商标，而是将带有原注册商标的商品重新进行包装或分装并加贴自己的商标等。
（四）对“投入市场行为”的理解。市场是指一切商品经济行为发生、变更、发展和消灭的空间领域。因此，将商品投入市场应不仅仅局限为投入最终消费市场，应当包括行为人将商品的注册商标更换后，以谋取利益为目的而进行的一系列商业行为，例如，为销售而仓储、运输、陈列以及批发和零售等。
二、反向假冒犯罪化的理论基础及完善
（一）反向假冒商标行为具有严重的社会危害性。社会危害性是行为应受刑罚处罚的基本依据。假冒商标罪的本质特征是侵犯商标专用权，而专用权的实质即独占使用权。根据
商标法规定，只有商标权人才有权在自己的商品上使用该注册商标，未经许可他人不得使用。商标与其所标识的商品有着不可分割的联系，也正是这种稳固的联系体现了商标的价值所在。而反向假冒则恰恰割裂了这种联系，使商标与其所标识的商品相分离，并且使该商品与其他商标建立了非正常的联系。从而导致经营者投入的巨大人力、物力、智力建立起来的无形资产的丧失，给消费者造成了混淆和误认，它与普通假冒商标行为都是侵犯注册商标专用权的行为，具有类似的社会危害性。
（二）反向假冒行为侵害了商标注册人的专用权。笔者认为，商标注册人的专用权应该包括两个方面：一是权利人对注册商标的专用权；另一方面是禁止权，包括禁止他人未经许可使用与自己相同或者近似的商标和禁止他人未经许可撤换自己依法使用在商品上的商标标识。商标进入市场以后，随着使用会不断增值，如果对反向假冒不予以刑事制裁，则很难实现我国的“品牌战略”。尤其是我国加入WTO后，随着市场开放扩大,对外贸易增，外国企业反向假冒我国质优价廉产品的商标，其社会危害性将更为显著。所以，对情节严重的反向假冒给予刑事处罚具有现实意义。
