3、法律规定说。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为，而缔约上过失责任则属违法责任中一种独立的类型。对于缔约过失责任行为的法律控制首先应采取“类推适用方法”(类推适用侵权法与
合同法) ，然后才能在侵权法与
合同法原有规则的基础上发现适用于缔约上过失行为的一般法律规则或基本法理。德国最高法院最初以“法律行为说”确定缔约过失责任，但后来认为理论根据不足，就采取类推的办法，认为《德国民法典》中的有关规定也包括了一项基本法则，即因缔约上过失致人损害，应负赔偿责任，承认了缔约过失责任的基础源于法律上的规定。不难看出，缔约过失责任发生在缔约阶段,当事人之间并不存在合同关系，因而不能以有效的合同作为确定责任的根据。“法律行为说”的不足之处，就在于将缔约过失行为视为违约行为,将缔约过失责任视为合同责任扩张适用的结果。显然，这是混淆了缔约与履约、缔约过失责任与违约责任的关系，实难令人信服。“侵权行为说”在解释缔约上过失行为时似乎符合民法规则体系化的要求，〔5〕(159) 但该说的法理基础如何，仍值得怀疑。该说的论点都是建立在将契约法当成强制执行许诺之法的狭义概念之上的，〔4〕(189) 而信赖责任的法理，只有在当事人间存在契约关系或存在其他“关系”的场合下才被肯定，性质应与侵权行为相区别。尤其是，侵权行为所导致的损失,并非为受害人所追求的利益；而缔约过失行为所导致的损失，则是受害人试图获得的利益。从行为的后果上看，两者还是有质的区别的。至于“法律规定说”，其主张貌似公允，但民法典中有关侵权责任与合同责任的各项规定过于分散，其适用范围又受限制，试图借总体类推方法发现一般法律原则并不现实。笔者认为，缔约过失行为所违反的义务为“前契约义务”，该义务属一种与契约义务相伴的附随义务，如通知、照顾、协力、忠实与诚实以及保护他人财产免遭损害的注意义务等。这些义务都是由法律强加给缔约阶段双方当事人的，即使未经当事人约定，也同样不得违反,因而性质上属法定义务，不同于由约定而生的合同义务。但同时，该义务又不同于侵权行为法上的一般法定义务。侵权行为法所要求的注意，是社会一般人所能做到的注意，其程度在总体上不是太高；而对于前契约义务来说，当事人为缔约而进行协商之际，已由一般的普通关系进入一种法律上的“特殊结合关系”(即信赖关系) ，由于这种信赖关系比一般关系更为密切，也更具直接的利益，因而任何一方的不注意都会给对方造成相应的损害，法律就对其规定较高的注意义务,“当事人停留于不作为状态并不足够，只有负作为义务才算达到要求”。〔6〕
