三、正视司法实践中的“证据潜规则”
刑事证据立法必须从解决中国的实际问题出发，提升出自己的一套刑事证据法学理论，不能从国外把规则照搬过来，因为虽然中国的“法律制度、法律体系乃至法律形式均已是西方的模式，但法律的实际运作及其法律所赖以存在的社会文化环境却无一不体现并受制于中国的传统”。 正如陈瑞华教授指出的，“惟其是中国的问题，分析和解决问题的学问也才是中国的学问”。而何为中国的问题呢？陈瑞华教授认为“中国刑事司法制度中的问题大都是在走向法治的路途中遇到的，属于‘现代化过程中’的问题，研究起来当然要采用现代的思路、方法、观念和立场”。
从实用主义角度和科学严谨的学术态度看，上述观点无疑是完全正确的。但问题的关键是，如何发掘中国面临的真正的问题？我们现有的立法方案能够妥善解决这些问题吗？笔者认为，发现我国刑事证据司法中存在的不足和困境，也是学者们的重要任务之一，我国的刑事证据立法要正视这些问题的内在机理、发生成因和发展变化。
而对于中国刑事证据司法中存在的问题，笔者将其归纳为“证据潜规则”，它属于广义的社会“潜规则”之一。 俗话说，“凡游戏必有规则，但规则未必明说，明说的又未必当真”。潜规则又可称为灰色规则、内部章程、非正式制度等等，吴思先生在《潜规则——中国历史中的真实游戏》一书中分析的就是中国政治与官场里的“潜规则”，对于我们有一定的启发性。任何社会都有“潜规则”，但是潜规则存在程度的高低不同。“潜规则在中国历史上源远流长，追究下去一定会有许多很有意思的发现”，“中国社会在正式规定的各种制度之外，在种种明文规定的背后，实际存在着一个不成文的又获得广泛认可的规矩，一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西，而不是冠冕堂皇的正式规定，支配着现实生活的运行”。 要注意，“潜规则”并不都是见不得人的，许多时候它是光明正大存在的。内部人安之若素，视为为理所当然。例如司法实践中案件承办人向法院领导的案情汇报行为，法院二审案件基本不开庭的做法，尽管违反了法官独立裁判原则和两审终审制的目的，但在立法上是不禁止的，也是为人们默许的。
既然称为“潜规则”，一般指的是不太好的而与正式制度背离的东西，对于刑事证据司法中的“证据潜规则”，笔者将其分为两大类：第一类是法律有明确规定，但在实践中产生了异化，明确地属于令行不止的情况，例如所谓的“上有政策，下有对策”；第二类是一项行为在法律上到底是合法还是违法没有规定，语焉未详，但是该种做法明显违背了证据法的基本精神。“证据潜规则”属于当前整个诉讼潜规则的一部分。要而言之，我国刑事证据司法中的“证据潜规则”包括但不限于：
潜规则一：无供不录案，口供中心主义流行。
我国《
刑事诉讼法》尽管规定要“重证据、不轻信口供”，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能定罪判刑；没有被告人口供，其他证据确实充分的，可以定罪判刑”，但在实践中对于这一口供补强规则的实施状况恰恰相反，那就是如果没有被告人口供，法院一般不敢直接定案；如果有了被告人口供，即使其他证据不充分，法院也往往会照样定案。由于科技侦查力量的不足，由于对口供的过度重视，从而导致“口供中心主义”泛滥，被告人的合法权益难以得到正当维护。
潜规则二：笔录具有法定效力，“侦查取得的口供先天的推定为真实”。
