制度是如何形成的——对中国刑事证据立法的反思
房保国
【摘要】我国现有刑事证据立法草案在立法理念、立法技术、立法内容上存在诸多缺陷，刑事证据制度应当解决中国式问题，正视司法实践中的“证据潜规则”；制度的形成具有不确定性，只有调整利益机制才能解决潜规则问题，按照设计、修改、验证、完善的思路健全我国的刑事证据制度。
【关键词】证据立法；潜规则
【全文】
在中国的证据法中，我希望看到中国自己的规则，尤其是各地现有的规则，而不是美国的规则，美国的有些经验是荒谬的。
——罗纳德.J.艾伦
一、问题的提出
随着法治进程的推进，证据法学在我国逐步成为一门显学，证据立法也成为学者们热衷讨论的话题。虽然独立的国家证据立法尚未启动，但由于修改
刑事诉讼法、
民事诉讼法而伴随的证据制度的完善却是当务之急。对此，中国政法大学刑事法律中心与诉讼法律中心陈光中教授主编出版了《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》， 中国人民大学法学院江伟教授出版了《中国证据法草案》（建议稿）， 国家法官学院毕玉谦教授出版了《中国证据法草案建议稿及论证》， 还有一些民法学者，例如中国人民大学的王利明教授也主持起草民事证据立法活动，建议将民事证据立法纳入民事实体法范畴。
同时，实践中各地关于证据规则的制定和试点活动也开展的如火如荼，例如，北京市高级人民法院制定了《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》，江苏省高级人民法院制定了《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》，湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省国家安全厅、湖北省司法厅制定了《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》，四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅联合出台了《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》，江西省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅发布了《关于死刑案件言词证据的若干意见（试行）》，武汉市江汉区检察院制定了《关于办理审查逮捕案件非法证据排除规则（试行）》等等；另外许多地方还开展了庭前刑事证据开示的试点，例如山东省寿光市人民法院、寿光市人民检察院在专家指导下制定了《刑事证据开示操作规程》（试行操作），并进行了实际运作。 这些规定和试点活动反映了司法实践部门对证据规则的渴望，体现了证据规则的巨大实践需求。
然而我们需要反思的是，在刑事证据制度方面，无论是国家级的证据立法还是省市级司法部门、政法机关制定的刑事证据规则，可能都需要面对的一个问题那就是，这些证据规则是从中国的问题中产生的吗？能解决中国的哪些问题？真得能解决这些实践问题吗？实际的可行性有多大？因此，借用波普尔的话说，就是要“证伪”，只有能证伪的命题才是真命题；借用陈瑞华教授的话说，“提出立法建议”、“改进司法现状”和“推进法律改革”等不属于严格的学术活动范围，我们要面对问题，“正视它们的存在，考察它们的实际状况，解释它们的成因，预测它们未来的走向，提出一定的标准和方法，研究解决问题的途径……”。 我们可以起草各种各样的刑事证据立法建议，但是要看到各种改革建言的局限性。
