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试论公务员的不服从

  为避免条文规定模糊可能造成的适用混乱,借鉴国外的类似规定,可以有两种方式进行改进:一是像法国的规定那样,直接授予公务员对于违法命令的绝对不执行的权利。这样规定最大的优点是公务员可以排除上级机关的干扰独立的作出判断,只以法律正义和公共利益为行为的终极标准。缺点是公务员可能会因为自身法律素质不高、判断失误而错误的行使权利或滥用权利而导致行政管理秩序的混乱,使上级行政机关正确的命令也受到阻滞甚至无法实现。为了保证公务员审慎的行使这一权利,笔者认为可以配套的规定滥用权利的责任追究方式;二是可以借鉴德国的作法,采用相对不执行和绝对不执行相结合的方式。一般说来,相对不执行是指公务员怀疑命令违法时,可以向上级反映,若上级坚持命令并要求执行则公务员可以免责;绝对不执行是指当命令可能导致犯罪或侵害人身尊严时,则公务员可以直接拒绝执行。违法命令相对不执行和绝对不执行相结合可以从程序上保障违法命令的判断更具科学性,在很大程度上可以避免公务员不执行违法命令权利的滥用,同时又为可导致犯罪或侵害人身尊严的违法命令设置了一道防火墙,防止在上级行政机关的强令下被执行的可能,彰显了人文精神和人本主义。因此这种规定方式应该是一种不错的选择。【7】
  再一个问题是我国《公务员法》第54条规定的违法命令所包括的抽象命令中仅包括其他行政规范性文件,并不包括规章。规章和其他行政规范性文件除了制定程序略有区别以外,实际上并没有本质的不同。规章包括部门规章和地方规章,分别由各部委和有关的地方人民政府制定,在随着市场经济的发展而导致利益主体多元化和利益追求最大化的今天,极易诱发部门保护主义和地方保护主义,因此往往难以避免规章会成为部门利益和地方利益的载体,再加上规章的制定程序相对简略、行政相对人的参与程度不够和对其进行监督的机制往往处于虚置状态等诸多原因,导致规章规范与高阶位法规范相冲突的现象在现实中大量存在。由于行政机关和公务员对于规章没有选择适用权,当其怀疑规章规范与高阶位法规范发生冲突时,只能寻求上级有权机关的裁决,但是上级有权机关有时会怠于做出裁决或者为了某种利益而故意不予裁决,那么这时行政机关与公务员既使明知规章不合法也只能适用。但是法院是可以对规章进行审查的,那么在行政机关和法院之间就存在着一个落差,从而导致行政机关不得不承担败诉的责任,而公务员个人也可能要承担某些个人责任。而这些责任都是由规章制定机关转嫁而来的,因为规章制定机关才是违法的源头,既使行政机关和公务员曾向规章制定机关或上级机关提出过异议,规章制定机关或上级机关怠于作出规章违法的判断仍然不能使公务员免责。在国外有些国家行政机关和公务员对规范合法性审查的范围要广得多,如在德国行政机关和公务员是可以对法规命令进行审查从而选择适用的。“公务员个人须对其活动的合法性负责,他的首要任务是根据一般法律规定解决有关优先问题,继而执行之。”“如上级拒绝作出决定而留给公务员自行处理(也许不能提供建议),那么公务员必须诚实地自行解决。”


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