在民法典起草过程中，围绕总则的争议主要集中在要不要设置总则以及在总则中是否规定人格权从而决定人格权是否单列。
否认设立总则编的学者，其主要理由是：德国的潘德克吞体系（无论是学说上还是立法上）都设有大总则，它吞没了人法中的人格法，德国民法典把法学阶梯体系中的人法分解成了总则和亲属两个部分，由于对人法——物法结构的破坏，这是一个糟糕的分解；〔11〕总则中的一些规定并不能完全适用于所有民法制度，如总则中的法人不能成为亲属法和
继承法的主体，作为总则之基础的法律行为的规定有不少是不能适用于亲属法和
继承法的，甚至作为债法的一般问题也是成问题的，总则中的时效规定不能适用于配偶间的同居请求权。〔12〕同时那些否认设立总则编的学者主张设立一个类似于小总则的序编：徐国栋教授认为大总则对民法基本结构的破坏是不容置疑的，因此，应放弃这种过时的结构，同时以序编作为小总则保留其积极成分，法律行为可以以“交易”为名作为序编的核心内容加以规定，还可以在序编中规定民法的调整对象和基本原则、民商关系、权利的保护（诉讼时效）等内容；〔13〕徐涤宇先生认为在中国未来的民法典中应设立序编，其内容包括民法的渊源、民法的解释适用、基本原则、权利的行使、期间和期日等等。〔14〕我们认为，于民法典中总则是根据逻辑性标准相对于民事权利、民事责任等分则而言的，而人身权和财产权等民事权利是根据民法之调整对象划分的。逻辑性标准和调整对象理论是两种不同的理论，认为总则掩盖了人法之价值是不能成立的。诚如学者所言，总则中有一部分规则的确不能普适于人身权和财产权中。这正是总则的缺点所在，总则的抽象和例外之间的矛盾。然这些例外是很少的，况且社会发展到今天，各种社会关系错综复杂，追求纯之又纯的划分和适用是不可能的，也是不现实的，系吹毛求疵之举。这些缺点相对于总则的优点言之是很小的一部分。设置总则的优点在于有关法律行为的规定可以取得唯理化效应，这样，立法就无需规定其生效要件，可以达到即简明又不重复的目的。〔15〕依形式逻辑的规则建构之抽象、一般概念式的体系，乃是许多法律，特别是民法典的体系基础。借着将抽象程度较低的概念涵摄于“较高等”之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数“最高”概念上，不仅可以保障法安定性，因为设使此种体系是完整的，则于体系范畴内，法律问题仅借逻辑的思考操作即可解决。它可以保障，由此推演出来的结论，其彼此不相矛盾，因此可以使法学具有——纯粹科学之学术概念意义下的——“学术性”。〔16〕因此，否则设立总则观点的论据是不充分的，总则编的设立是法典编纂方法中逻辑性、体系性立法技巧运用的结果。总则的设立是18世纪末以来欧洲近代法典编纂中将作为理性法的自然法与日常适用的实在法加以统一以确立民族法的地位中产生的，是以莱布尼茨、沃尔夫、萨维尼、普赫塔为代表的潘德克吞法学派经过几代人的努力所造就的理论成果。
（二）总则编中只规定作为主体权利能力的人格制度，而不应该规定人格权
于当下学术界，对身份、人格、权利主体、人格权这四个概念存在着模糊的认识，甚有“以讹传讹”之势。笔者认为在此有对这四个概念进行梳理的必要，以达正本清源。身份的产生具有事实上和法律上的双重意义。于事实角度言之，身份为大自然中每一生物所具有，其功能在于区别你、我、他（她）、它；于法律角度言之，随着人类社会的演进，一些强势规范（习惯、教义、法律）对每个生物意义上的人各自所具有的身份进行划分，赋予具有某些身份之生物意义上的人具有某种特权，法律意义上的身份就由此产生，故身份的法律意义在于为身份划分等级。但法律意义上之身份产生以后，人格亦就诞生了。一个生物意义上的人若要成为一个法律上的人，其必须具备法律上的特定身份，当其具有此种特定身份后，其就具有了人格，就有资格享有权利，亦即具有了后世所称之权利能力。在罗马法上，表示人的术语有三个，homo、caput和persona，homo是生物意义上的人，不管其是主人还是奴隶；caput原意为头颅或书籍的一章，是市民名册中的一章，其被引申为法律意义上的人（主体）或法律上的人格；persona原意为唱戏用的面具，人们带上它就意味着进入了某种需要“主体”资格的场景，因此persona被引申为“主体”所具有的特定身份，也就具有了法律意义上的人（主体）之意。一般而言，当一个homo具有了persona（自由身份和市民身份）或personalita（人格）就成为了caput。因此，可享有权利的特定身份就是人格，也就是后世民法中所称的权利能力。直到17、18世纪，随着欧洲个人主义思潮的兴起和启蒙思想的冲击，宣称“一切人类都是人，一切人都有资格享有权利”。这种思想首先在《法国民法典》中得到体现，其第8条规定“所有法国人都享有民事权利”，《法国民法典》在法国人中实现了身份的平等，使一切法国人都具有人格。而后来的《德国民法典》和《瑞士民法典》规定了自然人享有权利能力，也即所有自然人都具有人格，人格从部分人所具有的特定身份成为了每个自然人所共有的普通身份。由此也造成了身份观念的淡化，把身份缩减为亲属法上的家庭身份。在法制史上，从法律意义上的“人”到“权利主体”是一个长长的概念演进过程。“要言之，由于海塞于1807年首次使用了‘法人’（juritische person）一语，有些人认为产生了凌驾于自然人和法人的上位概念，莱布尼茨为此第一次提出了‘主体’的范畴；萨维尼在1840年出版的《现代罗马法体系》中提出了‘权利主体’的范畴，用以描述具有自由意志的权利义务承担者。”〔17〕《德国民法典》首先在成文法典中使用了“权利主体”这一术语，作为自然人和法人的上位概念。同时《德国民法典》又创造了权利能力，作为权利主体享有权利的资格或能力，用来指称法律人格。人格权系权利主体固有的，以生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、名誉、肖像、隐私等人格利益为客体，为维护民事主体具有法律上之独立人格所必备的基本权利。总则编和人身权编的焦点在于人格权是否可由总则中的主体制度来确认。纯粹潘德克吞编纂体系式的民法认为人格权为民事主体资格应有内容，与自然人这个主体不可分离，因此把人格权规定于总则编中的自然人一章中。而英美法则通过司法判例以发展侵权行为制度来确认和保障人格权。把人格权定为民事主体资格应有内容系没有区分人格权和人格之结果。然人格是与人格权既有联系又有区别的两个概念。从民法学理上看，人格是一个人成为民事主体的资格，一个具有独立人格的人才有资格享有民事权利。质言之，人格系人成为法律意义上之“人”所必备之资格。而人格权系民事主体固有的，以生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、名誉、肖像、隐私等人格利益为客体，为维护民事主体具有法律上之独立人格所必备的基本权利。人格与人格权之联系体现在：人格权是以人格的独立为前提，是由作为主体资格的人格所决定的，人格的独立和平等，依赖于对人格权的尊重和保护，人格的独立又需要进一步确认和保护人格权。〔18〕然人格与人格权的区别亦是明显的，人格系权利主体能享有包括人格权在内的一切法律权利之资格和可能性，是个人进入社会并作为社会成员存在之资格，是一种权利能力；而人格权是民事主体固有的，以人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备之权利。对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害，而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害，它涉及到民法中的许多内容，而非单纯的主体制度所能概括。〔19〕简言之，人格是解决权利主体的资格问题，属于主体制度；人格权是权利主体享有的基本权利，属于权利范畴。有些学者尽管认识到人格权的重要性，但主张人格权为民事主体资格应有的内容，人格权不单列，由总则中的自然人章加以规定，并进而否认法人之人格权和不扩大具体人格权系不敢突破纯粹潘德克吞式编纂体系的束缚。〔20〕因此，人格与主体制度于民法典中具有普适意义，应规定在总则编中；人格权作为民事权利应规定在人身权编中的人格权章中。
