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延承《民法通则》之精神来制定我国的民法典——纪念《民法通则》颁布二十周年

  (二)坚持现实主义的立法思路,从当今我国的社会现实出发来制定我国的民法典
  1.当今我国的社会现实
  在政治上,政治民主化、官员精英化、职业化与过去比较已有很大的进步,况且发展态势还是向前的,民主、法治观念逐渐深入人心,在国际上具有较高的政治地位和威望。在经济上,坚持改革开放,发展社会主义市场经济,建立全国统一的大市场,融入国际贸易体系,参与国际竞争的态势已不可逆转,经济实力和综合国力大幅增长,GDP总量和进出口贸易总量已位居全球前列。但是国人的权利意识还是非常薄弱的:在法律没有赋予自己权利时,不知、不愿、不敢为自己的权利而斗争;在自己所享有的权利被侵害时,不知或不愿诉诸司法救济,而热衷于信访,希冀有一位作为权力化身的“青天官员”为其主持公道,给其以说法。我国的民事立法上还是坚持国家、集体等公利益优先于个人的私利益,以欺诈、胁迫签订的损害国家利益的合同为无效合同,没有时间限制,而损害个人利益的合同为可撤销合同,适用一年的除斥期间。虽然我国已建立了人格权的保护制度,但是现实中存在着较多不尊重人,搞身份歧视,侵害人身权的现象,尤其是那些弱势群体的权利被漠视,而某些政府部门、企业集团、跨国公司等不尊重弱势群体的人格权。由于原先的制度弊端所潜伏的一些社会问题逐渐显现出来,例如官员群体中出现部分违背廉洁自律的违法现象,贫富差距逐渐拉大,两极分化造成了人与人之间事实上的地位不平等,以致人与人之间缺乏共同的信念,社会信任基础面临危机。另外由于劳动力严重过剩,并且城乡、地区差别很大,一些企业凭着经济强势提供苛刻的劳动条件,置劳动者的合法权益于不顾。而一些地方政府则歪曲理解“以经济建设为中心”,对企业的某些非法利益予以默认,只要这些利益不会危及政治、社会的稳定,对劳动者的合法利益则敷衍视之,美其名曰“为经济建设(企业)保驾护航”。
  2.当今我国的社会现实要求制定权利本位的民法典
  我国目前对个人权利保护欠缺的现状涉及到我国民法典应坚持何种民法本位的问题。当下学界认为民法的本位有义务本位、权利本位和社会本位三种。所谓义务本位就是法律以义务为中心观念,对不同身份等级的人规定不同的义务,个人依其所属之身份而成为相应的权利义务之主体。权利本位系指法律以权利为中心观念,法律之基本任务在于保护个人之权利,法律确认一切人类都是人,都具有享有权利之资格。而社会本位系指法律以社会利益为中心观念,法律之基本任务在于维护社会秩序,增进社会之共同福祉,法律强使个人负担特定之义务或限制、剥夺某种权利。我国数千年以来均坚持义务本位之法制传统,个人观念、权利观念极其薄弱;加之新中国成立以后的相当长的一段时期内片面强调国家利益和社会利益,否定个人私利,坚持社会本位。因此,为唤醒国人之权利意识,使个人之主体意识得以张扬,我们主张我国民法典应坚持权利本位。我们认为一部法律的中心,法律的内核只有一个,一部法律中不存在两个中心,故民法的本位亦只能一个。那种认为民法典应体现权利本位和社会本位相结合的立法思想是不严谨的。我们坚持我国民法典应体现权利本位,这是原则,但并不排除民法典中的个别条文为社会公共利益之需而对个人权利作些修正,仅仅是例外而已,毕竟例外仅为很小一部分,不会影响到民法典整体坚持权利本位的性质。同样亦恰好体现立法中之原则性与灵活性相结合的要求。从我国的现实出发,制定权利本位的民法典,就必须体现民事主体一律平等的立法思想,确认民事主体享有人格权、身份权、继承权、知识产权、物权、债权等民事权利,把人身权单独成编,并且也该把民事责任单独成编,以实现对民事权利的保护。
  二、民法为权利法的立法理念要求我国的民法典采取总则——民事权利——民事责任的结构
  (一)民法为权利法
  民法为权利法,在学界中似乎把它作为不证自明之公理对待。但是我们认为尚有讨论之必要,并试着从以下几个角度以阐述民法为权利法之命题。
  1.法及权利探源
  在我国固有法上,只有调整婚姻家庭、继承、田宅、契约等实质民法之规范。而形式意义上之民法,亦即作为法之存在形式的民法系舶来品。在欧族语系中,法语droit civil,德语burgerliches recht,均源于罗马法中的ius civile(通译为市民法)。在罗马法中,法可分为自然法、万民法和市民法,法或市民法又可分为公法和私法。自公元212年,卡拉卡拉皇帝公布了安东尼安宪令把罗马市民权赋予罗马帝国内的一切居民(包括异邦人)后,万民法的概念逐渐消沉,市民法囊括了原属于万民法的内容,罗马市民法也就成为罗马法的代称了。罗马法亦即罗马市民法主要是调整私人之间关系,为个人谋福利的法律,再加上中世纪注释法学派往往用市民法(ius civile)一词指称罗马私法(ius privatorum),就是我们今天所言的民法。我国法上的权利一词亦由日本引进。日本“权利”一语移译自拉丁语ius,法语droit,德语recht,意大利语diritto,在欧族语系中,ius,droit,recht,diritto具有法和权利的双重含义,于主观上使用则称“权利”,于客观上使用则谓之“法”。故权利为主观化之法律,法律为客观化之权利。
  2.民法规范的设计目的——权利保护
  从以上的讨论中可以看出,权利之概念产生于罗马法中的市民法,权利系罗马市民所追求之私人利益。具备市民法所要求的条件的人就成为权利享有者,即后世所称的权利主体;当一个生物意义上的人要成为享有权利的市民所具备之资格,称为权利能力。其所行使的外部对象称为权利标的;引起其权利变动之原因称为法律事实,这些事实于人之间创立之关系称为法律关系。市民法给予某一市民以求生存和幸福之资料的总和谓“财产”,而该权利遂谓之为“财产权”,当此种权利所针对的对象为物时,该权利遂谓之为“物权”,当权利的拥有者所针对的是另一市民时,而该市民有义务为权利的拥有者履行一定之行为,该权利即为债权。因此,德国法学家安德里列斯•冯•图尔指出:“权利是私法的核心概念,同时也是对法律生活多样性的最后抽象。”〔3〕后来潘德克吞学派又从自然人和法人之概念中抽象出一个“权利主体”的上位概念,作为具有自由意志的权利义务承担者。因此,民法作为权利法,首先设定了权利主体和权利能力法律规范;进而设定了权利主体所享有的私法权利的法律规范,并且民法为满足权利主体追求的私人利益及其愿望,可通过法律行为自由创造、变更、消灭某些权利,为了使每一权利主体都享有私法权利,民法规定了权利行使的原则;当某一权利主体所能享有的私法权利为另一负有义务者所违背时,民法赋予该权利主体以请求权,要求对方履行该项请求权所对应的义务,也即义务主体要承担民事责任。请求权行使之结果是使义务主体实现权利主体请求权的内容,使受损害方的权利得到救济,故民法从设定权利的法律规范到权利救济的法律规范是一个功能齐全的,能自我完善的规范体系。这一规范体系体现了民法对权利的终极保护。


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