延承《民法通则》之精神来制定我国的民法典——纪念《民法通则》颁布二十周年
吕甲木
【摘要】《
民法通则》的主要立法精神在于坚持现实主义的立法思路和民法为权利法的立法理念，从而采取了总则、民事权利、民事责任的结构。制定民法典，就要延承《
民法通则》的精神，在隐性结构上应采取总则、民事权利、民事责任的体系。但是考虑到民事权利部分的内容庞大，为了使各编条文数量不至过于失衡，故把民事权利部分分解为人身权编、继承编、知识产权编、物权编、债权编，另外设置一个有关涉外民事关系的法律适用的附编。
【关键词】
民法通则 民法典 权利
【全文】
引言
1986年4月12日，第六届全国人民大会第四次会议通过了《
中华人民共和国民法通则》，共分为基本原则、公民（自然人）、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用、附则九章156条。《
民法通则》通过迄今已有20年了，在这20年来，民法学界普遍认为，在民法典制定之前，《
民法通则》具有我国民事基本法的地位和作用。虽然，学界和实务界的不少同志对于《
民法通则》的缺陷提出了不少的意见，但是《
民法通则》的伟大之处在于坚持了现实主义的立法思路和民法为权利法的立法理念，并且在体系上首创了把人身权和民事责任单独作为一个单元而与财产权利并列，这一做法提升了《
民法通则》在世界民事立法史上的地位。《
民法通则》的问世，使世界法律界为之瞩目，被誉为中国的人权宣言。〔1〕自1998年3月，全国人大常委会决定委托在北京的9位专家成立民法典起草小组以来，已经面世并且具有较大影响的民法典草案主要有四种版本。第一个版本就是以该小组的梁慧星教授主持的社科院版的民法典草案，提出了一部代表“现实主义思路”的潘德克吞式的七编制结构的民法典草案，包括总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承；第二个版本是以该小组的王利明教授主持的人民大学版的民法典草案建议稿，分为总则、人格权法、婚姻家庭法、
继承法、物权法、债权总则、
合同法、侵权行为法；第三个版本是以厦门大学的徐国栋教授为首的绿色民法典草案，高举新人文主义的大旗，提出了一部代表理想主义思路的法学阶梯式的两编制结构的民法典草案，包括人身关系法和财产关系法，另加序编和附编；第四个版本就是官方的人大法工委版，2002年1月11日，全国人大法制工作委员会邀请部分在京的民法学者，就我国民法典的起草工作进行专门的研讨。于该会议上，全国人大法制工作委员会决定立即着手进行民法典的正式起草工作，并就民法典的起草进行了具体分工，就其分工而言，把民法典的结构整合为总则、人格权、债法总则、
合同法、侵权行为、物权、知识产权、婚姻家庭、继承，另附涉外民事法律关系和民事责任的内容。2002年9月16日到25日，全国人大法工委在民法典起草工作的研讨会上就我国民法典的体系整合为总则、人格权、物权、知识产权、合同、侵权行为、婚姻家庭、继承、涉外民事法律关系的适用九编。2002年12月25日，九届全国人大常委会第31次会议审议的《中华人民共和国民法（草案）》分为总则、物权法、
合同法、人格权法、
婚姻法、
收养法、
继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法。我们认为，我国现在制定民法典，就要延续和继承《
民法通则》的精神，坚持现实主义的立法思路和民法为权利法的立法理念，在隐性结构上采取总则、民事权利、民事责任的结构，同时基于立法技术的考量，把民事权利所包含的内容上升到编的层次，即在总则编和民事责任编之间设置人身权编、继承编、知识产权编、物权编、债权编，另外设置一个有关涉外民事关系的法律适用的附编。
一、坚持现实主义的立法思路来制定我国的民法典
我们现在要制定的是一部作为实在法的民法典，而非自然法典，亦非学者自己欣赏之讲课教案。一部能在实践中得到有效适用的民法典，一部法实效比较明显的民法典无不反映法典制定时的社会现实和法律现实。《法国民法典》反映了法典制定时成文法地区与习惯法地区分治，法律实务阶层和法学家阶层的形成，17世纪以来颁布的王室法令和过渡时期的革命立法的法律现实；中央集权和平等、民主、人权的政治现实；自由竞争的资本主义市场经济发展的经济现实。而《德国民法典》反映了法典制定前罗马法和《法国民法典》分治，潘德克吞法学和历史法学兴起的法律现实；各邦从分裂走向统一的政治现实；资本主义市场经济从自由竞争走向垄断的经济现实。
（一）《
民法通则》坚持了现实主义的立法思路，反映了改革开放初期的社会现实
《
民法通则》反映了当时我国改革开放初期的社会现实。1978年12月党的十一届三种全会作出了进行经济体制改革的重大决策，决定实行改革开放。一开始是在农村实行家庭联产承包责任制，在城市发展个体工商业，对国有企业实行放权、扩权。1982年9月党的第十二次全国代表大会上提出了计划经济为主，市场调节为辅的原则。1984年10月党的十二届三种全会通过了《
中共中央关于经济体制改革的决定》，提出建立具有中国特色的充满生机和活力的社会主义经济体制，增强企业活力，实行政企职责分开，积极发展多种经济形式。在《
民法通则》开始起草不久，1985年9月，党的全国代表会议通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第七个五年计划的决议》，提出进一步增强企业特别是全民所有制大中型企业的活力，使它们真正成为相对独立的，自主经营、自负盈亏的社会主义商品生产者和经营者；进一步发展社会主义的有计划的商品市场，逐步完善市场体系。同时在改革开放过程中，在社会上新事物不断涌现，新的矛盾和问题也随之出现，在农村出现了“红眼病”。所谓“红眼病”是指承包果园、鱼塘、林木等经济作物的人富裕了，出现了一些非承包人要求变更合同，发包人借口撕毁合同的现象。在城市，个体工商户发展了，钱多了，怕露富，怕国家政策改变，就把人民币藏在家里，有的失火被烧掉了，有人就把钱埋在地下。在国有企业方面，实行多种经济责任制，奖金制，有了企业利益和职工个人利益，于是出现了新厂长不承担旧厂长在任期间工厂所欠债务的现象。在公司改制中，分公司与总公司的主体地位模糊，责任不清。在发展多种经济形式和横向经济联合中，农村出现了各种经济联合体；城市出现了合作经济（实质是合伙）和多种联营形式。后来又出现了多种形式的公司、企业集团。一些联营组织盈利大家分，亏损就散伙，债务无人承担。还有的搞“挂靠经营”，以集体经济之名，经营个体经济之实等等。〔2〕在进一步发展有计划的商品市场的情况下，作为商品经济基本法的民事立法不健全，就会阻碍改革开放事业的发展，《
民法通则》出台符合改革开放发展的趋势和当时我国的社会现实。所以，《
民法通则》确立的民事制度跟改革开放之前高度集中的计划经济条件下的民事制度是不同的，《
民法通则》确立自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，而在计划经济条件下，对于商品的占有和交换是指令性的行政分配关系，不是自愿、平等的民事活动。然而《
民法通则》所确立的某些民事制度也不适宜于市场经济条件下的当今我国的社会现实，《
民法通则》规定民事活动不得破坏国家经济计划；经济合同违反国家指令性计划的无效；国家财产神圣不可侵犯，集体所有的财产受法律保护，公民的合法财产受法律保护，在这里按单一公有经济时期形成的法律原则和思想观念，继续肯定了国家所有权、集体所有权、公民个人所有权的不同法律地位，用带有不同感情色彩的语言来表述国家所有权、集体所有权、公民个人所有权的不同法律地位和不同的法律保护；土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让；合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。《
民法通则》规定的这些公有优先、民事活动遵循等价有偿的原则不符合市场经济条件下，作为市民社会下的民事主体一律平等、鼓励商品交换、创造社会财富的私法精神。《
民法通则》已经出现了不符合我国当今市场经济条件下的社会现实的规定，因此需要制定一部反映当今中国的社会现实，能够适应市场经济条件下的市民社会生活的民法典。
