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儒家的表达与清代的法律实践
儒家道德君子应当以“让”和“忍”来应对纠纷，这种观念处于法律的儒家建构的核心位置。如上文指出的，按照这种逻辑，卷入一场纠纷或诉讼，本身就是道德修养未到理想境界的一种体现。普通人之间的民事纠纷在官方看来是“细事”。在一个由道德君子组成的社会里，这些纠纷根本就不应该发生。即使最终诉诸正式的司法程序，法庭在整个审理过程中仍然会把社区或宗族的调解当作优于法庭诉讼的解决办法。最后，即使纠纷无法通过调解解决，法庭也仍然要合乎理想地进行道德上的教育和说服，好让诉讼当事人自愿地接受裁决。要求做到当事人自愿接受裁决的设想体现为仪式化的程序——当事人必须出具“甘结”（表示自愿服从裁决、结束诉讼）[23]。
正是基于这些儒家的表达，滋贺秀三提出了颇有影响力的学术观点，认为传统中国法庭从事的仅仅是一种“教谕的调停” 而不是依法裁判。在滋贺看来，中国法在概念上立足于“情”、“理”、“法”的三合原则——“情”即基于儒家慈悲之心的怜悯和同情，亦即“仁”；“理”即同时支配着自然和社会的道德原则，亦即“天理”；“法”即国家制定法。他认为这三者是协同运作的，并构成了法律条文的真正来源（用滋贺本人的术语即“法源”）。法庭的主要指南是儒家的“仁”和社会的各种道德原则，相对而言制定法条文本身只占微小的角色（滋贺将法律条文比作飘浮在大海里的一座冰山）。调解，或曰“教谕的调停”，是这种法律和治理的立场的具体表现[24]。
虽然滋贺的分析阐明了官方意识形态的逻辑基础，但他过分依赖儒家的道德主义表达，因而忽视了中国民事法律制度的另一关键性维度：即，以解决实际问题为目的的成文法律规定以及按照这类规定而做出的判决和裁定。清律固然包含儒家道德说教，但也并不回避“细事”诉讼的现实：它具有数量可观的指导司法裁决、供地方衙门作法律上是非判断之用的成文法规。
再者，清代的司法活动中显然也有许多其它的实际考虑。地方官要处理的积案太多，“教谕的调停”所必需的说服和道德教育工作（譬如，像毛泽东时代的法庭所为）因费时甚巨而实际上难以实行。而且，那些固执地要求以正式程序开庭处理纠纷的当事人往往都是些最顽固的人，他们经受住了民事法律制度中固有的反对诉讼的道德-意识形态压力，并且拒绝了具状呈控几乎必定会触发的进一步的民间调解。儒家的假定是，争议的双方往往都至少有某种程度的过错，与此相反，这些不愿妥协的诉讼当事人时常是真诚地认为自己单方面遭到了不法侵害或者确信对方违反了法律。因此，在这种情况下，地方官一般按照成文法直接判决，而诉讼当事人此时出具的甘结一般只不过是仪式化了的形式。
我在1996年的书中使用了来自三个县总共628个清代的司法案件，来证明清代的法庭几乎从来没有以滋贺描述的那种方式进行调解。 在进入了正式听审程序的221个案件中，[25] 绝大多数都是根据法律当庭裁决的：170个案件（占77%）是直接做出判决；另有22个案件（10%）是裁定双方均无明显的违法行为；还有10个案件（5%）是下令进一步调查。221个案件中仅有11起是命令当事人接受法庭以仲裁的方式得出的妥协方案。滋贺对“教谕的调停”的分析、以及诉讼当事人出具“甘结”表示接受裁定这种仪式化的要件，可能会诱导我们设想清代的法庭是以道德教育的方式来说服当事人“自愿”接受裁判的，但上述案件没有一宗是这种情况[26]。在后来的一本书中，通过清代与民国的比较，我对有关的法律条文作了更加详细的研究和说明[27]。
简言之，案件档案显示出来的情况是，当“细事”闹到庭审时，一般说来县官实际上是直接根据法律裁决。清代著名法律家汪辉祖明确地说明调解乃社区和宗族所为，而法庭所为则是判决，是根据法律对是与非做出不容含糊的判断（因此会造成诉讼当事人之间持久的仇恨，不如民间和解可取）[28]。其他法律家，包括刘衡、陈庆门和方大湜，也同样强调了明辨是非的判决的重要性：一来是为了遏制讼棍们的唆讼行为，二来确保法律得到维护 [29]。
按照大陆法的形式主义逻辑，儒家理想与清代实际司法行为似乎是相互矛盾的；然而对于中国的法律家们来说，这里并不存在逻辑上的洽合问题。儒家说教阐明的是法律制度的理想，而实际运作则容忍实用规则和判决，即使它们有可能与儒家理想相背。在中国的法律推理中，儒家理想表达的显然是一种应然世界的图景，而法典中的实用条款和法官的判决行动，则回应的是这些理想难以鞭及的现实生活情境。实际的现实决定着某些行动，恰如儒家说教持续指向一个理想世界的图景。一个韦伯式的形式主义者的确可能会将清代的司法行动与英美普通法的“经验主义司法”的某些方面等同起来看，认为它比较强调经验主义和实用主义。
大陆形式主义与民国民法的中国式原则及实践
西方帝国主义扩张的同时也带来了西方的法律制度，尤其是欧洲大陆形式主义法律，使中国帝制时期的法律制度及其思维方式受到了挑战。和工业化一样，现代西方法律似乎也是一种不可能被抵制甚至不可能被质疑的现代性的一个主要组成部分。从1898年戊戌变法以来，中国的政治家和知识分子普遍深切感到中国不仅仅军事力量而且法律制度也落后于西方。他们以为，西方民族国家变得强大首先是因为它们的法律体系；而日本明治时期对西方的法律和制度的引进，则解释了为什么日本能够在甲午战争中令人震惊地击败中国。
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