为了确保上述价值(促进安全交易的价值、规避风险和降低交易成本的价值等)的实现,借用国家司法机器对合同进行强制执行是必不可少的。如果合同的规定得不到法官的认可和强制执行的要求,那么合同无异于没有签订,我们又将回到没有订立合同的状态。在这种情况下,如果市场情况的变化(contingency)导致一方当事人继续履行合同会遭受经济损失,该方会产生经济利益上的冲动(incentive), 以获取“违约的收益”。假如没有法院的介入,违约者可以获取违约的收益而不承担任何违约责任。这对市场上那些履约者是不公平的。司法的失效或无能最终会导致违约者受到鼓励,而守约者实际上受到“惩罚”。在这种情况下,违约现象会变得越来越普遍。
我们应该重新建立和维护中国
合同法的价值规范体系。我们应提倡中国文化中历来注重的“信守诺言”或“诚信”的美德。这是中国传统哲学思想中一种重要的价值观念。可惜的是,现代中国人没有很好地将这种价值观念很好地继承下来。中国社会自改革开发以来接受了“市场经济的洗礼”。但是,与市场经济有关的法律规则还没有完全建立起来,法律规则背后体现的价值规范体系还没有得到中国人普遍的认可和接受。在中国现在的市场经济活动中,政府机关(作为交易的平等民事主体)、公民个人和实体之间的经济关系(包括民事商事法律关系)常表现为一种紧张和冲突。在中国法律滞后且混乱的情况下,价值失范和金钱至上的思想泛滥,而法律规则的不健全甚至司法功能的缺位给“违约”者提供了可乘之机并给故意“违约”者带来巨大的商业利益。中国社会和经济中的“违约”现象更进一步加深了中国社会的“诚信危机”。这种“诚信危机”反过来大大增加了市场经济活动中交易成本和风险,制约甚至会扼杀中国市场经济的建设和发展,从而影响到中国改革的成败。
作为
合同法的一种价值,“信守诺言”或“诚信”不能只是当作交易当事人的一种道德行为去进行约束。提高中国人“信守诺言”或“诚信”的水准,仅靠道德教育和道德的自我约束是不够的。作为
合同法的一种基本价值,“诚信”以及
合同法的其他价值不应游离于
合同法条文以外而独立地抽象地存在。这些价值应该在
合同法的条文中被体现出来。作为立法者,我们必须把道德和价值规范植入到
合同法的条文中并使其装备上“牙齿”。道德规范只有长上“牙齿”,借助立法者的法律条文和司法者的支持才能得以实现。只有这样才能更有效地提高中国人的诚信度并减少违约的现象。
当然,我们不应期待有了“牙齿”的
合同法一定会杜绝交易当事人违约行为。但是我们能确定的是,首先,
合同法能够通过违约救济规则让违约者付出“违约的代价”。一方面,违约救济可以补偿违约方给非违约方带来的损失,另一方面也可以通过提高违约方的“违约的代价”或“违约成本”间接地抑制违约行为。其次,在
合同法层面上,基于胁迫、欺诈、误导或显失公平而订立的合同被法院宣布无效也是基于具有道德牙齿的法律在发生作用。最后,“违约成本”还可以表现为因合同诈骗构成刑事责任的情况下被处以刑罚。毫无疑问,通过司法手段确保“嵌有牙齿的”合同法规则的有效实施是重新树立中国
合同法的诚信价值规范的关键所在。
如果我们有了具约束力的合同并且假定我们有执法如山的法官,那么我们为什么还需要制定
合同法(不论是以判例法的形式还是成文法的形式)?此问题的答案可以从以下角度去寻找。从理论上讲,当事人可以制定非常完美的合同,使得合同条款的规定如此全面和详尽,以至可以通过合同来取代
合同法的许多领域的法律规则。
合同法的确尊重当事人的自治[16]。然而单独依靠当事人的合同自治是不够的。假设交易双方当事人都是绝顶聪明而世故的,或者他们聘请了出色的律师,订立了非常详尽、清楚而复杂的合同条款以保护自己利益。如果市场中每一个交易当事人都能如此,那么我们恐怕真地不需要
合同法了,而仅仅需要一个能秉公执法、诚实的法官能够保证强制履行合同就可以了。然而,我们知道上述假定是不存在的。