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强制缔约及其中国化

  所谓间接强制缔约,是指强制缔约义务并非来源于法律的直接规定,而是通过法律解释而存在的现象。17此类强制缔约是否得到了法律的承认,在德国虽有疑问,但有肯定的判决。18由于我国现行法未臻完善,有些服务为消费者所必需却尚无强制缔约的法律明文,我国法承认间接强制缔约确有必要。在目前,至少应当包含下述间接强制缔约的种类:
  1.建设用地使用权续期场合的强制缔约义务。《中华人民共和国物权法》(草案)第155条前段规定,建设用地使用权的期间届满,建设用地使用权人需要继续使用土地的,应当在期间届满前一年申请续期,除因公共利益需要收回该土地外,出让人应当同意。这一规定若成为了法律,则在不存在因公共利益的需要而收回已经出让的土地使用权的情况下,出让人负有强制缔约的义务。
  2.商店在一定条件下的强制缔约义务。 德国法学界讨论了如下的教学案例:一位面包师不愿意将面包卖给一位家庭妇女,原因是他与该妇女的丈夫敌对。有人认为,对此应当区分情况:其一,如果该妇女在可以期待的距离之内能够从其他的面包店购买到相应的面包,那么该面包师不予给付最终只涉及名誉问题。在这种情况下,法院即便硬性地判决该面包师负有强制缔约的义务,他也只是咬牙切齿地虚假服从,该妇女难以获得令人满意的服务;莫不如判决该面包师向该妇女支付一定的钱款,作为侵害人格的抚慰金。其二,如果该妇女在可以期待的距离之内不能从其他的面包店买到相应的面包,那么,该妇女请求该面包师交付面包就是“正常的需要”,于此场合,应当肯定强制缔约。19这种意见合理,值得我国法借鉴。
  3.理发、住宿、餐饮等服务业在一定条件下的强制缔约义务。 理发为人们的正常生活所必需,住宿、餐饮至少对于特定的人们必不可少,为了满足人们的生活需要,使这些服务业者承担强制缔约义务非常必要。
  4.地役权制度中的强制缔约义务。西气东输、南水北调等工程,需气的一方为铺设输气管线而需要利用他人的土地,用水的一方为修建水渠而需要利用他人的土地,若采取地役权模式,则要么地役权基于法律的直接规定而设立,要么法律规定土地所有权人、土地承包经营权人等土地使用权人负有强制缔约的义务。
  这种分类的法律意义在于,直接强制缔约的请求权基础非常具体,一般也比较明确,法律适用相对简单;而间接强制缔约的法律依据,需要借助于法律解释才能最终确定下来。有的间接强制缔约源于法律的基本原则,如公序良俗原则等;有的则源于对某具体法律规定的解释。就是说,间接强制缔约的法律适用相对复杂,假如解释和适用法律之人的法律理念和法律素养欠缺,将某个案确定为间接强制缔约有可能是不适当的。
  (三)评析“内容型强制缔约”、“对象型强制缔约”和“强制承诺”的分类及其理论
  有学者主张,广义的强制缔约可以细化为“内容型强制缔约”、“对象型强制缔约”和“强制承诺”三种。“内容型强制缔约”是指强制主体从事积极行为以订立某种类型的契约,例如强制投保第三者责任险;“对象型强制缔约”是指强制主体只能与某些特定相对人订立契约,例如消费者不得不与被法律赋予垄断地位的企业订立某些消费合同;“强制承诺”是指法律对义务人附加承诺的义务,例如百货商店对顾客购买柜台陈列商品的要约无正当理由不得拒绝。“对象型强制缔约”与“强制承诺”的不同之处在于,前者强制义务人与某一特定相对人而非其他人缔约,主要手段是赋予特定企事业法定垄断地位,主要约束对象是普通消费者;而后者则强制义务人与所有符合条件的相对人缔约,不得存在差别待遇,主要规制对象是一些公用企事业。强制缔约是对契约自由的根本限制,是在承认社会成员经济实力、政治地位不平等的基础上,区别对待缔约的双方,强制居于事实上优势地位的一方,无正当的理由,不得拒绝缔约的要求,强制其作出承诺,进而保障弱势群体的利益。正如罗尔斯所理解的那样:如果一种社会安排出于某种原因不得不产生某种不平等,那么它只有最大限度地有助于最不利者群体的利益,它才能是正义的。20


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