三、“法治”概念的先天不足
　　以上讨论表明，“法治”是一个价值中立的形式化概念，并不带有实体上的价值倾向。法治无非就是指“依法治国”，而这里既可以是依照“好”的法（“良法”），也可能是依照不那么好的法（“恶法”）；毕竟，制定法律的人民及其代表也是会犯错误的。更何况一部法律究竟是“良法”还是“恶法”，本身经常是见仁见智、众说纷纭的判断。假如只有“良法”的统治才是法治，那么法治就成了一个十分不确定的概念，即使严格执法的社会也不能被称为“法治”社会。这样的概念未免太不具备可操作性了，这是为什么“法治”只能是相对“瘦身”的不带价值偏向的形式概念。
　　然而，既然法律对所有人普遍地施加义务或权利，法律并不是任意的规范，而是必须符合一定的社会目的。这是法的一种规范特性，因而可能在不同的社会中有所不同，且随着时代的发展而发生变化。由于法律是由国家政权制定的，根据法家在战国时期就发展出来的理性选择理论，谁掌握了政权，法律就为谁服务。因此，法律的目的取决于政体性质。在君主专制社会里，法律的最终目的被认为是维护君主个人的权力与地位。在贵族统治的社会里，法律的目的被认为是维护少数人的利益——他们可以是封建地主、大资本家、执政党领导人或享有社会地位的“精神贵族”（如教会）。在现代民主社会里，法律的目的是为最终的立法者——观点或利益一致的多数人——服务；如果简单多数在一个多元社会中不存在，那么法律将为不同派别联合形成的（可能是短暂的）多数群体服务。在从专制到民主的演化过程中，法律的服务对象也经历了从一个人到少数人再到多数人的历史演变。由于民主是不可逆转的现代发展趋势，普通法律的目的越来越多是为多数人的利益服务。但在人类发展历史的所有阶段，不论法律在理论上具有什么“最终目的”，它们在实践中或多或少地为所有人——哪怕是封建专制下的臣民——提供了某种安全保障，从而实现了某种“公共利益”（public goods）。
　　所谓的“公共利益”，就是指代表多数人的社会利益。传统上，中国习惯于把“公”和“私”截然对立起来。法家韩非指出：“自环者谓之私，背私谓之公。”[16] 但是根据方法论的个体主义，公共利益并不是抽象的整体概念，而是必须以某种形式取决于每个人的个体利益。[17] 对于公共利益和个人利益之间的联系，18世纪的社会功利主义（Utilitarianism）学派提供了一个简单的定义：一个社会的公共利益，就是这个社会中所有人的个人利益之和。既然国家的目的是最大程度地促进公共利益，那么它就要采取措施来实现社会“最大多数人的最大幸福”。功利主义是由英国思想家边沁在1776年的《道德与立法原则》一书中系统提出，[18] 后经19世纪思想家密尔修正而成为一门风靡西方的“显学”。[19] 由于功利主义对所有人的利益给予平等考虑，而不看人的社会地位、性别、年龄或其它特征，它在当时显然具有进步意义。第二次世界大战以后，它受到了以罗尔斯的社会契约论为代表的自由主义理论的挑战，但是这并不从根本上影响社会功利主义至今在经济、法律和公共政策等领域中的统治地位。[20]　

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页