商业中的非合同关系：一个初步的研究
斯图尔特.马考利著 冉井富译
【摘要】初步的调查结果显示，商人们通常不能完全地计划交易关系，并且很少使用法律制裁来调整这些关系或者解决纠纷。计划和法律制裁经常是不必要的，并且可能带来不可欲的后果。当收益被认为会超过成本时，人们就会对交易进行计划，并使用法律制裁。判断合同使用的收益是否超过成本的权力将由居于不同职位的个人来行使。个人所处的职位不同，所做出的判断就可能不同。
【全文】
合同法有什么用？谁使用？什么时候以及怎样使用？完整的回答需要对个人和组织之间几乎每一种类型的交易进行一次调查。在这篇报告中，研究局限于商业交易，并且主要限于制造商。[1]另外，这篇报告将局限于描述有关什么时候使用和不使用合同的发现以及对这些发现进行初步的解释。[2]
这项调查只是一项科学研究中的初始阶段。[3]主要的调查方法包括对68位商人和律师进行访谈，他们来自43家公司和6家律师事务所。访谈的收效各有不同：最短的一次访谈只有30分钟，被访谈的销售经理忙碌而兴趣淡然，我们来不及提出我们所有的问题；最长的一次则进行了长达6个小时的讨论，被访谈者是一家大公司的总顾问。访谈时做了详细的记录，通常不迟于采访后的当晚整理出每次采访的完整报告。除两家公司之外，所有的公司都在威斯康星设有工厂；17家公司是机械制造商，但都不生产诸如食品、科学器械、纺织品或石油产品之类的产品。因此，由于样本选择的片面性，误差的可能会很大。[4]然而，在很大程度上，现有的知识尚不足以实行更严格的程序——因为你还不能列出许多精确的问题来访问经过系统选择的“合适人选”的样本。很多时间都花费在摸索寻找相关的问题或答案或者这两者之上。
互惠、交易或合同长期以来都吸引着社会学家、经济学家和法学家们的兴趣。然而，每个学科对这类行为的视角都是不完整的。这项研究显示了一位法律教师借鉴社会学的观念和经验研究方法的努力。此外，本研究还着重探讨了合同使用在解决交易问题上的正面作用和负面效果，以及在合同使用的收益是否超过成本的评估上，职位的不同将产生何种影响。
为了讨论合同在什么时候被使用，在什么时候不被使用，就必须对“合同”这个术语进行界定。该术语在这里是指规范交易行为的一种机制。但合同不是交易本身的同义词，后者可能具有合同的特征，也可能不具有。合同也不是一个协议的书面记录。作为我在这里使用的术语，合同包括两个显著的要素：（a）通过对未来能够被预想到的偶发事件进行仔细的规定，对交易做出理性的计划；（b）通过备用或使用实际的或潜在的法律制裁，劝导履行交易，或者对不履行行为进行索赔。
（a）在建立一种交易关系方面，或者（b）在解决这种关系持续过程中出现的问题方面，这些规范交易行为的机制可能在较大或较小的程度上被使用或存在，因此交易也可以相应地被描述成具有更多或更少的合同特征。例如，通用汽车公司可能会同意从雷诺兹铝业购买其别克分公司十年所需要的全部铝材。这里两个大型公司可能会仔细地计划他们的关系。该计划可能包括设计一个复杂的定价公式来应对市场波动，拟定一份如果任何一方遭受罢工或火灾后如何应对的协议，界定雷诺兹公司在质量控制和由于质量缺陷所导致的损失方面的责任，以及许多其他条款。按照这里所使用的“合同”术语，如果一个业主与房地产经纪人签署一个不经意的协议，将出卖房产的权利排他性地授予经纪人，但是协议中没有包含很多可以轻易预见的（并且或许是极为可能发生的）偶发事件的后果，比较起来，在建立一种交易关系方面，购买铝材的交易具有更多的合同特征。在这两个例子中，人们可能会、也可能不会制定具有法律效力的合同，但是必须意识到一项法律制裁的存在与各方理性计划的程度没有必然的联系，它在责任之确定性的最低法律要求之外。通用汽车公司和雷诺兹公司可能永远都不会起诉或者甚至不会提到其协议的书面记录来回答它们十年的生意关系中出现的问题，然而房地产经纪人却可能会起诉或者至少是威胁起诉房产业主。那么，经纪人的纠纷解决方式就比通用汽车和雷诺兹之间的纠纷解决方式更具合同特征，因此在建立交易关系的“合同性”方面，导致现存的关系反向变化。
