当前,我国仲裁程序中的临时措施存在很多不足,如果放到国际层面上来看,这方面的规范确实是落后的。许多学者都希望能够尽快完善这些问题[27]。尽管
仲裁法明确了如何适用仲裁中的临时措施,但是实际上没有太大效果。当事人与其让仲裁庭“转交”临时措施申请,为何不自己向法院直接提起?一来节省时间,二来减少因法律的不明确性带来的麻烦。这样的临时措施似乎有点“名存实亡”的味道。所以,
仲裁法中的相关规定必须加以修改和完善。
如果要选择一条折中的路线,德国的经验也许会有值得借鉴的地方。我们可以建议在改革仲裁体制时,注意以下几个问题:
(1) 在没有排除性约定的情况下,法律应当赋予仲裁庭裁定临时措施的实权。同时,其命令的实施可以取决于法院的批准和执行。排除性约定不影响法院诉前临时措施的适用。出于谨慎的考虑,这种折中的办法能够在最大范围内保障临时措施的公正性与必要性,也可以减少相关制度改革初期会出现的很多问题。不过,由法院批准这个原则也必然地影响了临时措施的“速度”,所以应当尽量避免不必要的环节。但在现阶段下,我们不建议规定仲裁庭做出的临时措施命令具有强制性。毕竟临时措施影响重大,我们尚未建立有效的制衡机制,而且仲裁庭也不是司法机构,这种强制性的措施还应当由法院管辖。
(2) 扩大临时措施的范围。不仅是针对证据保全和财产保全,停止侵害的临时措施也应当被考虑在仲裁程序的临时措施范围内。
(3) 明确仲裁庭对仲裁程序中临时措施命令的变更和撤销问题(参见上文第(5)点)。
(4) 完善担保、对被申请人的损害赔偿机制。这一点上,可以与目前财产保全方面的实践经验相结合。
(5) 加强在仲裁庭临时措施命令执行上的国际合作,并尽快出台相关规定。
(6) 既然采用“并存权力模式”(Concurrent Authority),还须避免其现存的那些缺点与不足(参见上文),其中更要注意解决好仲裁程序中的临时措施与法院诉前临时措施的冲突问题(见下文)。
3、仲裁程序中的临时措施与法院诉前临时措施的冲突
很多德国学者都指出,仲裁程序中的临时措施与法院诉前临时措施会出现冲突[28]。但是,问题的关键是要确定冲突出现在哪些地方,出现了哪些冲突,用什么样的方式解决。 这些问题的明确对德国和中国完善临时措施仲裁体制都有着重要的意义。仲裁程序中的临时措施的首要前提是当事人之间有无排除性约定,这是临时措施的起点。如果当事人约定在仲裁程序中排除使用临时措施的,仲裁庭无权接受一方当事人提出的相关申请。所以,我们将以排除性约定为研究冲突问题的起点,分别论述有排除性约定(情形A)和无排除性约定(情形B)情况下可能出现的问题。(参见图3)

图3的情形A中,当事人间存在一个有效的排除性约定。仲裁庭没有命令临时措施的权利。若要实施临时措施,当事人须向法院提起,适用法院的诉前临时措施程序。所以,该情形是不会产生冲突的。