这里出现了一个明显的法律漏洞:如果临时措施申请人在仲裁庭做出命令后很长一段时间不向法院提出申请,要求法院批准并执行该命令,那么被申请人将可能一直受困于这个没有强制力的临时措施命令。没有法院的批准和执行,该命令虽然不会对被申请人有直接影响,但是间接的影响却是不能忽视的。尤其在侵权纠纷仲裁中,被仲裁庭命令停止侵权的一方将一直背负着侵权的“罪名”或“嫌疑”,这对其商业信誉的影响是巨大的。被申请人很可能因为这个没有强制力的命令失去商业伙伴和市场的信任,对其潜在的利益造成影响。这一法律上的漏洞很有可能被权力人利用来限制甚至打败其竞争对手。因此,仲裁庭应当有权在做出临时措施命令时,确定一个期限。在该期限内,如果申请人不向法院继续提出申请,要求批准该命令并执行之,那么仲裁庭有权撤销该命令。此外,如果情势发生重大变更时,仲裁庭还应当有权在做出命令后,申请人还未向法院申请时,对其临时措施命令做出调整。出于这种考虑,我们可以建议,如果临时措施命令因申请人未在规定期限内向法院申请批准执行而被撤销时,被申请人权益因该命令受到明显损害的,应当有权向申请人提出赔偿请求。即使没有因命令受到损害,申请人也应当向被申请人支付因该命令而产生的费用。这个问题是我们在引进相关规定时应当加以注意的。
(6) 临时措施命令的批准、变更、撤销与执行
临时措施申请人在仲裁庭做出命令后应向法院申请批准并执行该命令。申请应当向仲裁协议中约定的州高级法院提出;没有约定的,由仲裁地或被申请人住所地的州高级法院管辖(德民诉法第1062条第1款第3项)。对于临时措施仲裁命令的撤销和更改也由上述的州高级法院管辖(第1041条第3款)。法院在审查中一般有以下几个要点:
——仲裁命令的有效性。如:仲裁协议中已有排除使用临时措施的约定时,该命令无效;以及仲裁庭的合法性等等;
——仲裁命令的正确性与必要性[24];
——公共利益(orderepublic)[25]。
审查后,法院可以做出同意、撤销或是变更仲裁庭临时措施命令的裁定。法院根据实际情况对命令做出变更是合理的,但是变更的范围只能是内容上的变更。不能变更原临时措施的形式。例如,不能把假扣押的命令更改为财产保全或是证据保全[26]。最后,临时措施在裁定后由法院执行。
(7) 对被申请人的损害赔偿
临时措施命令如经证实自始就没有合法理由时,申请执行的当事人应赔偿被申请人由于执行该措施或因避免执行而提供担保所受的损失(德民诉法第1041条第4款),这种请求可以在仲裁程序中提出。该规定明确了赔偿的范围局限于执行产生的损害和反担保上的损害。上文中提到的,因临时措施命令本身给被申请人造成的损害没有被纳入考虑范围(参见上文第(5)点)。因此,我们有理由考虑扩宽对被申请人损害赔偿的范围,以保障其利益并防止权力遭到滥用。
2、中国仲裁程序中的临时措施
中国在这方面的规定与德国有很大差别。除了停止侵权措施之外,证据保全与财产保全的适用问题分别都在中国的
仲裁法第
28条和第
46条中得到了明确。一方当事人因另一方当事人的行为或其他原因,可能使裁决不能执行或难于执行的,可以申请财产保全;在证据可能灭失或难以取得的情况下,当事人也可以申请证据保全。但是,就目前的规定看,仲裁庭根本无权做出关于临时措施(证据保全与财产保全)的命令,相关申请必须经仲裁委员会转交给法院,提请法院做出裁定。这种申请实际上是向法院提出的,仲裁庭只不过扮演了“邮递员式”的角色。法院接受申请后,根据诉前临时措施的相关规定做出裁定,并由其负责执行。在财产保全的规定中,法律明确了申请有误时,申请人应当赔偿被申请人因财产保全措施所遭受的损害。